‎

פסק דין

השופטת ר. חפרי-וינוגרדוב:

1.         בנק הפועלים הגיש ערעור זה על פסק דינו של בית משפט השלום (כב' השופטת וילנר) שניתן ב- 7/11/02 בתיק אזרחי 22774/00.

2.         הבנק התובע הוא הזוכה בתיק ההוצאה לפועל שנפתח כנגד החייב בן משה.

            ב- 26.10.99 הורה ראש ההוצאה לפועל לבקשת הבנק על עכוב יציאתו של החייב מן הארץ.

על פי העובדות, כפי שסוכמו על ידי בימ"ש השלום, ב- 17/2/00 הורה ראש ההוצל"פ בחיפה מר אורי אוחיון על ביטול צו עיכוב יציאה מן הארץ שהוצא כנגד החייב ובלבד שהחייב יפקיד ערבות בנקאית צמודה ובלתי מותנית בסך 20,000 ₪.

ב- 23/2/00 הוגשה למזכירות ההוצל"פ בקשת זוכה לביטול הליכים כנגד החייב ובעקבותיה בוטל צו עיכוב יציאה מן הארץ נגד החייב בלא שהופקדה על-ידו ערבות בנקאית.

לטענת הבנק בעקבות סגירת התיק יצא החייב מן הארץ בלא שהותיר אחריו עקבות ובלא שהופקדה כל ערובה.

הבנק טען כי, על אף שהבקשה לבטול ההליכים כנגד החייב נחזית להיות חתומה על ידי בא כוחו, למעשה, מדובר בבקשה שזויפה על ידי החייב או מי מטעמו. הבנק סבור כי כתוצאה מהתנהגות רשלנית של הנתבעת נגרם לבנק נזק בסכום הערבות שהייתה מופקדת על ידי החייב אלמלא נסגר התיק.

טענת הנתבעת הייתה, כי אין בסגירת התיק משום התרשלות שכן ההוצל"פ פעלה לפי בקשת זוכה שהוגשה לה, בקשה חתומה על ידי ב"כ הבנק על פי הנוהלים הנהוגים בהוצאה לפועל. עוד נטען כי לא ניתן לדרוש ממזכירות ההוצל"פ להתחקות אחר מקורה של כל בקשה אשר מוגשת אליה.

הצדדים היו חלוקים בשאלת נטל ההוכחה, כאשר לגישת הבנק על הנתבעת היה להוכיח כי הבקשה איננה מזויפת בעוד הנתבעת טוענת כי הנטל הוא על הבנק להוכיח כי מדובר בזיוף.

מטעם הבנק התובע הוגש תצהיר של הגב' פרח שוקרון פקידת ההוצאה לפועל במשרד ב"כ הבנק. מטעם הנתבעת הוגש תצהירו של מר יוסף חיר עובד ההוצאה לפועל מזה 35 שנה ומרכז מדור בכיר מזה כ- 20 שנה.

בהמשך, הודיעו הצדדים על הסכמה דיונית לפיה הם מוותרים הדדית על חקירת העדים בלא שתהיה בכך הודאה בנכונות הנטען בתצהירים ובקשו לסכם טענות כאשר הוסכם כי לסיכומים יוכלו לצרף מסמכים שצורפו לכתבי הטענות, לתצהירים או גולו במסגרת גילוי מסמכים שהתבצע. הסכמה זו קבלה תוקף של החלטה.

הצדדים הגישו סיכומי טענות, ובית המשפט נתן את פסק דינו.

3.         בית המשפט ציין בפסק דינו כי הוא נוטה לקבל את עמדת הבנק לפיה, יש להטיל את נטל ההוכחה כי המסמך איננו מזויף על הנתבעת, אך לא הכריע בעניין זה, שכן, לאחר בחינת הסוגיה לא מצא שהנתבעת התרשלה ועל כן סבר שאין צורך להכריע בשאלת הנטל.

בית המשפט קבל כי קיימת חובת זהירות מושגית וקונקרטית כאחד מצד מזכירות ההוצאה לפועל כלפי זוכה או חייב בתיק הוצאה לפועל המתנהל אצלה (ראה ס' 5 לפסה"ד).

השאלה כפי שהציג אותה בית המשפט היתה האם מוטלת על מזכירות ההוצאה לפועל במקרה זה חובה לחקור ולבדוק האם הבקשה שהוגשה בפניה הינה מזויפת.

בית המשפט היה בדעה כי פעולת הנתבעת במקרה זה התבצעה על פי נהלים קיימים כאשר הבקשה הוגשה על גבי טופס סטנדרטי ועליו כביכול חתימה וחותמת של ב"כ הבנק.

בית המשפט היה בדעה כי הנתבעת פעלה כשורה, שכן לדעתו אין זה סביר להטיל עליה את תפקיד הבילוש והחקירה לגבי אמיתות חתימה או חותמת המוטבעות על גבי כל בקשה המוגשת אליה. בית המשפט סבר כי בידי ההוצאה לפועל אין כלים, ידע או אמצעים לבדיקת מקוריות המסמך ומהימנותו, לא סביר הוא כי כל פקיד יעבור הכשרה בתחום זיהוי כתבי יד וכיוצא בזה, ולא יהיה זה סביר לזמן את עורך הדין מגיש הבקשה ולזהות אותו באמצעות תעודת זהות.  עוד סבר כי בזימון עורכי הדין באופן אישי אין כדי למנוע באופן מוחלט אפשרות זיוף שכן המציאות מלמד כי גם תעודת זהות ניתן לזייף.

בית המשפט הוסיף כי הטלת המעמסה של זיהוי סוג חותמת ובחינת התאמה בין חותמות על ההוצל"פ הנה בלתי סבירה ומשמעותה המעשית היא שיתוק פעולת ההוצל"פ בעיקר בשים לב לעובדה שהבעייה יכולה להתעורר במספר רב של בקשות שביצוען אינו מחייב צו של ראש ההוצל"פ וההוצל"פ רשאית לפעול בהן על פי בקשת הזוכה.

ביהמ"ש סבר כי מאחר והמחוקק הסמיך את לשכת ההוצל"פ לפעול על פי בקשת הזוכה בלבד אין זה סביר להניח שהמחוקק התכוון להותיר בידי המנגנון המנהלי של ההוצל"פ את שיקול הדעת להחליט אם לפעול על פי בקשה שהוגשה לו ואם לאו.

בית המשפט, הגם שמצא כי קיימת במקרה זה חובת זהירות מושגית וקונקרטית, התייחס גם לקיומם של שיקולי מדיניות שלא להטיל אחריות בנזיקין על ההוצל"פ ביניהם מנה מניעת הרתעת יתר, חשש משיבוש פעילות ההוצל"פ, חשש מעיוות שיקול הדעת של עובדי ההוצל"פ, חשש מעומס יתר על הקופה הציבורית והצפת בית המשפט, הגם שציין כי אין בשיקולים אלה כדי לפטור את הנתבעת מחבות במקום בו הפרה את חובת הזהירות.

מסקנתו של בית המשפט היתה כי הנתבעת לא התרשלה ולא הפרה את חובת הזהירות כלפי הבנק שכן פעלה על פי הנוהלים הנהוגים והמקובלים בהוצאה לפועל. בית המשפט מוסיף כי לא מצא שנוהלים אלה הנם בלתי סבירים או בלתי הולמים בנסיבות הענין.

4.         על פסק דין זה הגיש הבנק את ערעורו הנוכחי.

            בדיון שנערך בפנינו הסכים ב"כ המדינה כי פסק הדין בערעור זה ינתן על בסיס ההנחה שהבקשה הנדונה הייתה מזויפת ואין עוד צורך לדון בשאלת הנטל, הגם שנוטה אני לדעה, שעל הבנק הטוען לזיוף במקרה זה, הנטל להוכיח טענתו זו.

הצדדים הגישו עיקרי טיעון וחזרו בעיקרו על הטענות שהעלו בפני בית משפט השלום.

הבנק סובר כי משקבע בית המשפט כי קיימת חובת זהירות של הנתבעת כלפי המערער, מושגית וקונקרטית, הרי שגה בית המשפט משקבע כי הנתבעת לא הפרה חובה זו.

הבנק משיג על קביעות בית המשפט קמא, וסבור כי שיקולי מדיניות כבדי משקל מצדדים דווקא בהטלת חבות על ההוצל"פ. לגישת הבנק קשה להסכים עם תוצאה לפיה המערער מוצא את עצמו ללא כל אפשרות מעשית לגבות את החובות מהחייב מבלי שיימצא אחראי לכך.

המדינה תומכת בפסק הדין מנימוקיו.

5.         שקלתי טענות הצדדים ודעתי היא כי דין הערעור להתקבל.

6.         בית משפט השלום קבל כי קיימת חובת זהירות מושגית וקונקרטית בין המדינה בכובעה כרשות ההוצאה לפועל לבין "לקוחותיה" -  הזוכה והחייב. בית משפט קמא סבר כי חובת הזהירות לא הופרה במקרה זה.

            לטעמי, הופרה חובת הזהירות המוטלת על המדינה כלפי הזוכה בהוצאה לפועל במקרה הנוכחי ולהלן אסביר.

7.         בעובדה שמדובר ברשות ציבורית אין כדי להצדיק שלילת קיומה של חובת זהירות מושגית. כפי שנאמר בע.א. 243/83 עריית ירושלים נ. גורדון פד"י ל"ט 1 ע'113 בע' 131 (להלן: ענין גורדון): "עקרון השוויון בפני החוק מחייב הטלת אחריות ברשלנות על הרשות הציבורית על פי אותן אמות מידה כמו על הפרט".

            ממשיך כב' הנשיא ברק בענין גורדון ומציין כי גוף ציבורי, כמו כל מזיק אחר, חייב לנקוט אמצעי זהירות סבירים כדי למנוע נזק.  בשמשו לעתים קרובות כמפזר נזק טוב עשוי הדבר לעתים להצדיק הטלת אחריות עליו. כך יובטח גם כי ינקטו אמצעי זהירות בעתיד כדי למנוע הישנותו של הארוע הרשלני שגרם לאחריות. בכך שאחריות בנזיקין עשויה להטיל מעמסה כספית על הגוף הציבורי אין, כשלעצמו, משום נימוק לשלילת חובת הזהירות ( שם, ע' 132 ).

            כפי שצוין בענין גורדון, אין בכך שמדובר ברשות ציבורית הפועלת מכח סמכותה הסטטוטורית כדי לשחררה מחובות הזהירות ברשלנות.

”על פי גישה זו, הוכרה אצלנו קיומה של חובת זהירות, והוטלה אחריות על מועצה מקומית בגין הפעלה רשלנית של סמכות הפיקוח על בניית מבנים ( ע.א. 684/76, 692, 697 ) או הריסתם ( ע.א. 862/80). כן הוטלה אחריות על המדינה בגין בצוע רשלני של סמכות המעצר ( ע.א. 337/81 ) או עיכוב היציאה מן הארץ ( ע.א. (ת"א) 164/81 ) או השמירה (ע.א. (ת"א) 390/71; ע.א. (ת"א) 667/77) או בפעילותה הווטרינארית (ע.א. 437/65, 440). אכן, הגישה העקרונית, אשר צריכה להדריך אותנו, היא זו שמצאה ביטוי בדבריו של השופט לנדוי בע.א. 247/55, בעמ'  1117, באמרו:

"... אין ספק, שכאשר רשות ציבורית יוזמת פעולה במילוי חובה ציבורית, והיא פועלת ברשלנות, קיימת בידי האזרח הנפגע תרופת הנזיקים הרגילה על יסוד עילת הרשלנות, אלא אם לשון החוק המיוחד, שלפיו פעלה הרשות, שוללת עילה זו במפורש...".

דינה של הרשלנות "הפקידותית" או "הביורוקרטית" - כלשונם של א. רובינשטיין וד' פרידמן, "אחריות עובדי ציבור בנזיקין" הפרקליט כא (תשכ"ה) 61 - צריכה להבחן על פי אותן אמות מידה כמו הרשלנות  "הרפואית", או "ההנדסית" או האחרת" (שם, ע' 133 ).

            עוד ציין כב' הנשיא ברק באותו עניין כי הכלל הוא שמקום שהנזק הנו צפוי כעניין פיזי חובה לצפותו נורמטיבית אלא אם כן קיימים שיקולים מיוחדים המצדיקים צמצום החובה או שלילתה חרף יכולת הציפיה (ראה שם, עמ' 129).

אכן, על ההוצאה לפועל קיימת חובת זהירות מושגית כלפי הנזקקים לשירותיה.

8.         בפסק דין מאוחר יותר שניתן בעניין ע"א 915/91 מ"י נ' לוי ואח' פד"י מ"ח (3) עמ' 45 (להלן: עניין לוי) נדונה שאלת קיומה של חובת זהירות על המפקח על הביטוח.

            בעניין זה ציין כב' הנשיא שמגר כי המדינה ככל אדם אחר אחראית על רשלנות שבמעשה וכי הפסיקה שהתפתחה בארץ הטילה חבות על המדינה מקום שזו התרשלה בביצוע תפקיד זה או אחר, כאשר אם תחילה היססו בתי המשפט להטיל אחריות בשל חשש מפני הרתעת יתר ויצירת נטל כספי כבד מדי על המדינה, הרי גישה זו השתנתה וכיום המגמה השלטת היא של הכרה בחובת זהירות של השלטון כל אימת שזה צריך היה לצפות את הנזק שנגרם לתובע (ראה שם, עמ' 70).

            מוסיף הנשיא שמגר בעניין לוי ומציין כי התפתחות זו התבטאה בהטלת אחריות במגוון רחב של תפקידי המדינה ורשויות ציבוריות כולל תחזוקה לקויה של מערכת הביוב, הגשת תביעה רשלנית, אי מניעת יציאתו מן הארץ של אדם שהוצא נגדו צו עיכוב יציאה, פיקוח פגום של מהנדס עיריה על תקינות בנייתו של מבנה. מציין הנשיא שמגר:

”התפתחות זו מעוגנת בהשקפה, כי לא קיים שוני בין המדינה לבין אזרח רגיל, ועל זו כזה לנהוג בזהירות ובהיעדר רשלנות ביחסיהם עם הזולת. לפיכך אם המדינה, באמצעות אחד משלוחיה או מבצעי סמכויותיה, גרמה, ברשלנות, לנזקיו של פלוני, אין כל סיבה שהלה יישאר ללא פיצוי רק משום שגורם הנזק היה המדינה ולא אדם פרטי. תוצאה כזו אינה שוויונית ואינה צודקת” (שם, עמ' 71).

9.         כב' הנשיא שמגר מצא כי הנימוק הנ"ל אינו מספק הצדקה להטלת אחריות על המדינה כאשר מדובר בפעולות שלטוניות שאין להן מקבילה במישור הפרטי. השאלה שנדונה בעניין לוי היתה האם כל מעשה רשלני יהיו אופיו, חשיבותו ותחומו כל שיהיו, הינו בגדר מעשה שבגינו יש למדינה חובת זהירות כלפי מי מהפרטים החיים בה והאם הבדיקה בדבר התקיימותה של התרשלות היא אותה בדיקה בכל מקרה.

לאחר שסקר את המצב המשפטי על פי המשפט האמריקאי, האנגלי והקנדי, מציין כב' הנשיא שמגר כי ההלכה באותן שיטות משפט היא כי יש לנהוג ריסון בהטלת אחריות על המדינה מקום שהמעשה או ההחלטה מצריכים הפעלת שיקול דעת מצד הפקיד או האורגן, זאת מטעמים מערכתיים ופרגמטיים, זאת ללא שיהא בכך בהכרח שלילת חובת הזהירות.

הנשיא שמגר מבהיר כי בפעולות המדינה להן יש מקבילות במישור הפרטי יהא דינה כדין כל אדם אחר בין אם מדובר בהחלטה המערבת שיקול דעת ובין אם לא, בעוד כשמדובר בפעולה שלטונית שאיננה מוגבלת בסטנדרטים ברורים והמערבת שיקולי מדיניות רחבים המחייבים איזון בין השקפות מתחרות, יהיה המצב שונה שכן במצב כזה בדיקת יסוד ההתרשלות פירושו העברת ביקורת שיפוטית על הכרעת הרשות להבדיל מבדיקת חריגה מהתנהגות סבירה. מסקנתו היתה כי מקום שטענת ההתרשלות עניינה בהפעלת שיקול דעת על ביהמ"ש לצאת מנקודת מוצא כי המדינה לא תחוב בנזיקים למעט מקרים חריגים (שם, עמ' 81).

בשקלו את הנימוקים המערכתיים לצמצום אחריות המדינה במקרים הנופלים לחריג שיקול הדעת, ציין כב' הנשיא שמגר בעניין לוי כדלקמן:

”הכלל הוא, כי מעשי הרשות יוצרים חובת זהירות שלה כלפי נפגעים פוטנציאליים. זה המצב כאשר מדובר בפעילות המדינה כבעלת שטח או נכס; זה המצב כאשר מדובר בניהול שטח המצוי ברשות המדינה. זה המצב כאשר מדובר בניהולו של שטח ציבורי המצוי בשליטת המדינה ובטיפול בו, או כאשר המדינה מטפלת בעניינו האישי - פרטי של אדם פלוני. לפעולות אלה יש מקבילה במישור הפרטי, ועל כן אין דינה של המדינה שונה מדינו של כל אדם אחר. חובת הזהירות מוטלת, במקרים אלו, אם היה מדובר בהחלטה המערבת שיקול דעת ואם לאו.

על כן, לא עלה קושי קונספטואלי בהטלת אחריות על המדינה, כאשר מדובר בסיטואציה שבה למדינה יש שליטה בנכס או בביצוע הפעולה. כך, בעניין תחזוקת מערכת הביוב של העיר (ע"א 73/86 הנ"ל), בנוגע לנקיטת הליכים פליליים כנגד האזרח (ע"א 243/83 הנ"ל) וכן במניעת יציאתו מהארץ של מי שהוצא נגדו צו איסור יציאה (ע"א 492/82 הנ"ל)” (שם, עמ' 76).

10.       הנה כי כן, גם הפסיקה שהכירה בחריג שיקול הדעת לעניין הטלת אחריות על המדינה, מכירה בהטלת אחריות ברשלנות במצב בו מדובר בשליטת המדינה בביצוע פעולה כגון מניעת יציאתו מן הארץ של מי שהוצא נגדו צו איסור יציאה.

            ואכן, בעניין ע"א 429/82, מ"י נ' סוהן, פד"י מ"ב (3) עמ' 733 (להלן: עניין סוהן), שנזכר בעניין לוי, נדונה השאלה האם שוטר המופקד על ביקורת גבולות ובידו צו עיכוב יציאה שיפוטי כנגד פלוני חב חובת זהירות כלפי מי שעלול להפגע אם ברשלנות השוטר הצו לא יבוצע. הנשיא ברק בחן את שאלת צפיות הנזק וסבר כי:

"מקובל על הכל, כי משניתן צו עיכוב יציאה מהארץ כנגד פלוני, מוענקת סמכות לשוטר הממונה על ביקורת הגבולות למנוע את יציאתו של פלוני. ... הסמכות השלטונית מעניקה שליטה, פיקוח וכוח. נוצרת מציאות של תיפקוד, הסתמכות וצפייה, העשויים להקים חובת זהירות מושגית" (ע"א 243/83 בעמ' 134). "...הפעלתה של סמכות, הלכה למעשה, יוצרת פיקוח ופיקוח, המעוגן בחוק, הוא גם שמוליד חובה" (השופט שמגר בע"א 343/74 הנ"ל, בעמ' 151, וכן ע"א 684/76, 692, 697). אכן, סמכותו הסטטוטורית של השוטר לעכב את יציאתו של אדם היא אבן המסד והתשתית, עליה נבנית חובת הזהירות (המושגית) של השוטר כלפי אשתו וילדיו של אותו אדם" (שם, עמ' 739).

            בהמשך בחן כב' הנשיא ברק האם קיימים שיקולים של מדיניות משפטית שיש בהם כדי לשלול את קיומה של החובה. מסקנתו היתה כי האיזון הכולל מצביע לכיוון הכרה באותה חובת זהירות תוך הפנייה לשיקולים שפורטו בעניין ע"א 243/83 עירית י"ם נ' גורדון הנ"ל.

פסק הדין שניתן בעניין ע.א. 429/82 (עניין סוהן) עניינו כולו בחובת הזהירות המושגית.

ביהמ"ש הדגיש בעניין סוהן כי כבר בעבר הוטלה חובת זהירות על שוטרים בבצעם את תפקידם (ע"א 337/81 בוסקילה נ' מ"י ואח' פ"ד ל"ח (3) 337), לא ראה כל סיבה שבמדיניות משפטית שלא להטיל חובת זהירות מושגית על שוטרים בביצוע צווים שיפוטיים שעניינם יציאה מהארץ תוך ציון כי כל הנדרש מאותו שוטר הוא לנקוט מיומנות של שוטר סביר ולא מעבר לכך. טיעון שעניינו היה הצפת בתי המשפט נדחה תוך שכב' הנשיא מציין כי איננו סובר שהחלטה זו תביא לשיבוש בסדרי העבודה המשפטית. כפי שציין "על המשטרה לפעול במיומנות ככל אחד ואחד. איננו מטילים עליה חובות, שאינן מוטלות עליה בלאו הכי. איננו סבורים, על כן, כי התרחש כל שיבוש בעבודת המשטרה. נהפוך הוא: תקוותנו היא שלאור החלטתנו יקפידו המוסמכים לכך, כי ההנחיות והכללים יקוימו הלכה למעשה, ובכך ייטב למשטרה עצמה, לפעולתה ולאמון הציבור בה" (שם, עמ' 741).

11.       כשם שצו העיכוב שנמסר לשוטר מעניק לו סמכות (במישור השלטוני) ומטיל עליו חובה בדיני הרשלנות לעכב את יציאתו מהארץ של האדם הנקוב בצו, כך סמכותה של ההוצאה לפועל וחובתה בטפלה בבקשה לביטול הליכי הוצאה לפועל. סמכותה וחובתה מן הדין הן.

12.       הגם שבית משפט השלום מצא כי קיימת גם חובת זהירות קונקרטית בנסיבות המקרה שבפניו, סבר כי המדינה לא התרשלה , קרי, חובת הזהירות הקונקרטית לא הופרה.

            לענין החובה הקונקרטית השאלה היא האם בנסיבות המקרה הנדון צפתה המדינה או יכלה לצפות כי התרשלותה תגרום נזק למערער, לזוכה בהוצאה לפועל.

            נראה לי כי  אין אלא לאמר כי רשות ההוצאה לפועל היתה יכולה לצפות כי אי איתורה של בקשה מזוייפת יגרום נזק לזוכה בהוצאה לפועל. לא רק זאת, אלא שעיון במסמך שנערך בידי הנהלת בתי המשפט ב- 15.5.01 על ידי המבקר הפנימי מר עפר טמיר ממחוז ההנהלה, מסמך המופנה ללשכת היועץ המשפטי בהנהלת בתי המשפט והנו חלק ממוצגי המשיבה,  מסמך שנערך בענין תלונה אחרת כנגד ההוצאה לפועל, מלמד, כי הנהלת בתי המשפט ערה לכך שקיימת אפשרות של הגשת בקשה לסגירת תיק על ידי חייב, על גבי טופס של בקשת זוכה. מציין מר טמיר בענין זה כך (בס' 1ה' לממצאים, מסקנות והמלצות):-

”עפ"י הנהלים הקיימים כיום בלשכה, נבדקת תעודת הזהות של מגיש הבקשה בעת מסירתה ( לא רק כדי למנוע טעויות כאלו, אלא גם כדי לוודא שלא מוגשת בקשה ע"י מי שאינו כלל צד בתיק), ומושווה לנתונים שבמחשב. לפיכך טעות כזו אמורה היתה להתגלות מבעוד מועד, אם כי ייתכן וקרתה...”.

            מסמך זה, הוגש לתיק על ידי המדינה עצמה.

13.       הנה כי כן, הנהלת בתי המשפט ערה לאפשרות של הגשת בקשה מוטעית או מזוייפת.

הנהלת בתי המשפט  ערה לאפשרות ולהגיון שבדרישת אמצעי זיהוי ממגיש בקשה כזו.

בתצהירו של מר יוסף חיר , עובד בכיר בהוצאה לפועל, מציין המצהיר כי הבקשה אושרה לביצוע על ידו וכי לאחר שהטביע חותמתו וחתימתו, העביר אותה להקלדה (ס' 4). המצהיר טוען כי בהוצאה לפועל אין נהלים ספציפיים הנוגעים לשאלת דרך קבלת בקשה לביטול הליכים. לדבריו בתצהירו ישנן הנחיות כלליות לגבי קבלת בקשות המוגשות ככלל על ידי עורכי דין ובדיקת קיומה של חתימה וחותמת על גבי הטופס שהופק בהתאם לתקנות ההוצאה לפועל.

            מהמסמך שנערך על ידי מר טמיר עולה כי קיים נוהל לפיו נבדקת תעודת הזהות של מגיש הבקשה בעת מסירתה.

            לא צוין במסמך זה כי מדובר בנוהל חדש. יש להניח אם כן כי נוהל זה התקיים זה מכבר והיה קיים אף בעת הארועים הנדונים בערעור זה, שארעו כשנה לפני עריכת מסמך הביקורת.

            בית משפט קמא סבר כי אין מחלוקת שפעולות הנתבעת במקרה זה התבצעו על פי הנהלים הקיימים (ס' 6 לפסק דינו). מהנ"ל עולה כי לא כך הוא.

14.       לא מדובר בהטלת תפקידי בילוש וחקירה לגבי אמיתות חתימה או חותמת על פני כל בקשה. מדובר בבדיקת תעודת זהות של מגיש הבקשה והשוואתה לנתוני הזוכה הקיימים במחשב.

            בדיקה זו היתה מגלה כי מגיש בקשת הזוכה (שהיה במקרה זה החייב עצמו), אינו אוחז בתעודת זהות של מי שמוסמך להגיש בקשות מטעם הבנק או ביפוי כוח או הסמכה אחרת מטעמו.

המדובר הוא בהפעלה מינימלית של שיקול דעת מצד המוציא לפועל, לא מדובר בשיקול דעת מהסוג "החזק" שנזכר לעיל בעניין לוי אלא בשיקול דעת שימנע פעולה אוטומטית של אישור בקשות לביצוע וינהיג סינון ובדיקה מינימליים לצורכי שמירת אינטרס הזוכה.

15.       בימ"ש קמא סבר כי בקשת זוכה לביטול הליכים אינה דורשת צו של ראש ההוצאה לפועל וכי רשאית ההוצל"פ לפעול על פיה לבקשת הזוכה בלבד (ס' 6.4 לפסה"ד).

סעיף 8(ג) לחוק ההוצל"פ תשכ"ז - 1967 מורה כי הליך יופסק או יבוטל אם ביקש זאת הזוכה. סעיף 8 (ד) לחוק ההוצל"פ מורה כי שר המשפטים רשאי לקבוע בצו הליכים אשר ינקטו על ידי הלשכה על פי בקשת הזוכה בלבד תוך סיוג אפשרות זו ביחס להליכים לפי סעיפים מסוימים לחוק.

צו ההוצאה לפועל (הליכים שיינקטו על ידי הלשכה לבקשת הזוכה בלבד) תשס"א - 2001 הוצא ב- 26.2.01 ותחולתו 90 יום מיום פרסומו. צו זה, הכולל אכן עיכוב או ביטול הליכים למעט בתיק איחוד ומורה כי כך יהיה בין היתר בלשכת חיפה, לא היה עדיין בנמצא עת ארעו האירועים הנדונים בערעור זה.

16.       מאז תחילת תקפו של צו ההוצאה לפועל הנ"ל, אכן, מוסמך פקיד ההוצאה לפועל לפעול על פי בקשה בלבד, אלא שלו אכן מדובר היה בפעולה אוטומטית ניתן היה להסתפק במכונה. החוק אינו מסתפק במכונה ודורש קבלת הוראת פעולה או החלטה. במצב זה סביר לדעתי לדרוש מידה מינימלית של הפעלת שיקול דעת ודרישת אמצעי זיהוי והסמכה, כדי להבטיח, או ליתר דיוק, לשפר את סיכוייו של הזוכה לגבות את חובו.

            אי הטלת חובה כזו או ראיית פעולה אוטומטית של פקיד ההוצאה לפועל כמצב סביר אינו משקף בצורה ראויה את איזון האינטרסים הדרוש.

 17.      בית משפט קמא קבע כי הנתבעת לא התרשלה ולא הפרה את חובת הזהירות כלפי הבנק שכן פעלה על פי הנהלים הנהוגים והמקובלים בהוצל"פ.

            לעיל הוברר כי הנתבעת לא פעלה על פי נוהל קיים. גם לולא הוכח קיומו של נוהל המחייב זיהוי, היה לדעתי מקום להטיל על ההוצאה לפועל חובת זיהוי ובדיקה מוגבלת כפי שצויין לעיל.

18.       כאמור, הסכימה המדינה כי פסק הדין ינתן תחת ההנחה שמדובר בבקשת ביטול מזויפת.

לו נתבקשה תעודת זהות ו/או יפוי כוח ממגיש הבקשה, לו התבקש, למשל, למסור היכן הוא עובד, קיים סיכוי סביר שהגשת הבקשה המזוייפת היתה נתקלת בקושי וסביר כי היתה מסורבת או לפחות לא היתה מטופלת על פי הבקשה בלבד.

            לדעתי קיימת חובת זהירות קונקרטית בנסיבות המקרה שבפני. חובת זהירות זו הופרה. החובה הופרה בכך שפקיד ההוצאה לפועל פעל על פי הבקשה בלא בקשת אמצעי זיהוי כלשהו ממי שהגיש אותה וללא כל בדיקה.

19.       שיקולים של הכבדה על ההוצאה לפועל, אינם סיבה לאי הטלת חובת זהירות קונקרטית או לקביעה כי החובה לא הופרה. הכבדה כזו אינה פסולה. המדובר הוא בפעולה על פי נהלי סינון, ברור ובדיקה מסוימים, שאינם חורגים מהסביר כדי להמעיט או להפחית טעויות העלולות להזיק, מקום שקיימת חובת זהירות מושגית.

20.       למעלה מן הצורך אציין כי ניתן להגיע למסקנה זו גם בדרך נוספת.  ניתן לנקוט גישה  הרואה בהסמכת הפקידים לפעול ללא כל אימות משום הסתכנות במודע, לצרכי יעילות. לדעתי, מקום שהרשות הציבורית סבורה שמחיר ההסתכנות הוא כדאי, נכון להטיל עליה את תשלום הנזק  מקום שבשל ההסתכנות המודעת, ארע נזק אותו ניתן היה למנוע באמצעים סבירים.

21.       במקרה שבפנינו, אשרה ההוצאה לפועל בקשת זוכה מזוייפת לסגירת תיק הוצאה לפועל כנגד החייב.

            במצב זה, לא יכול המערער ליהנות משמוש בערבות שהוטלה על החייב כתנאי ליציאתו מהארץ. מכאן, נזקו כתוצאה מההתרשלות הנו בגובה הערבות.

22.       אשר על כן, ממליצה אני בפני חברי לקבל את הערעור, לבטל את פסק הדין של בימ"ש קמא ולחייב את המדינה לשלם לבנק התובע 20,000 ₪ בצירוף הפרשי הצמדה וריבית כחוק מ- 16.7.00 ועד לתשלום בפועל.

            המשיבה תשא בהוצאות ושכ"ט עו"ד המערער בסכום של 5,000 ₪ + מע"מ.

                                                                                   _____________________________

                                                                                    ר.  חפרי וינוגרדוב, שופטת

השופט י. גריל, אב"ד:

אני מסכים.

                                                                        ______________________________

                                                                                    י. גריל, שופט (אב"ד)

השופט א. רזי:

אני מסכים.

                                                                        ______________________________

                                                                                    א. רזי, שופט

הוחלט כאמור בפסק דינה של השופטת ר. חפרי - וינוגרדוב.

המזכירות תמציא העתק פסק הדין לב"כ הצדדים בדואר רשום עם אישור מסירה.

ניתן היום ג' בחשון, תשס"ד (29 באוקטובר 2003) בהעדר הצדדים.