בבית משפט מחוזי תל אביב – יפו                                         א 2486/02

בפני כב' השופט דר' עודד מודריק                                        תאריך 8.03.04

פסק דין

מהות הסכסוך, ההליך והסעד

ביום 31.3.1999 נכרת הסכם הקרוי:  Facility Agreement(להלן: "הסכם המימון") בין התובעת, קבוצת כרמלטון בע"מ (להלן: "התובעת" או "כרמלטון"[1]) לבין בנק דיסקונט לישראל בע"מ (להלן: "הבנק" או "הנתבע"), בסכום של  709,000,000 ש"ח[2]. ביום 20.6.02, בפגישה בין נציגי כרמלטון לנציגי הבנק, הודיע הבנק שהוא אינו רואה עצמו כבול בהסכם (להלן גם: "מפגש הפיצוץ"). על עמדה זו חזר הבנק במכתב ששלח ביום 23.6.02 ובו נימק: "לאור התנהלותכם כלפינו ולאור ההתפתחויות שחלו מאז מתן ההתחייבות למימון פרוייקט כרמלטון...הרינו להבהיר כי הבנק אינו רואה עצמו כבול בהסכם זה" (להלן: "הודעת הנסיגה"). עם זה מסתיימת הודעת הנסיגה במשפט הבא: "יחד עם זאת, אנו נהיה מוכנים לדון עמכם על תנאי מימון אחרים במסגרת הסכם חדש שייערך, אם ייערך, עמכם" [נ/1][3].

ביום 20 אוגוסט 2002 נקטה  כרמלטון בהליך של  "המרצת פתיחה" נגד הבנק  ונגד מדינת ישראל - רשות מנהרות הכרמל שהוגדרה כנתבעת פורמלית (להלן: "הנתבעת הפורמלית" או "רשות מנהרות הכרמל" או "הרשות").  כרמלטון ביקשה שיינתן פסק דין המצהיר על תוקפו המחייב של הסכם המימון ומצווה את הבנק לקיים את ההסכם  על פי תנאיו.

ביום 4.12.02 החליטה כב' השופטת אסתר חיות, על פי הסכמת הצדדים, להעביר את הדיון בתובענה להליך של תביעה רגילה וקבעה, לשם כך, שבעה מועדי הוכחות (מרץ-אפריל 2003). לפני ישיבת ההוכחות הראשונה התהווה צורך לערוך חילופי גברי בניהול המשפט ונשיא בית המשפט החליט שהמשפט יתברר לפני. נערך שינוי מסוים בלוח הזמנים ובסופו של דבר קוימו אחת עשרה ישיבות לשמיעת ראיות (אפריל-יולי 2003).

הצדדים ערכו את סיכומי טענותיהם  בכתב. להלן אפרוש את פסק הדין.

עיקרי הטיעון וגדר המחלוקת

אין טוען כי נפל פגם כלשהו בהסכם המימון. הודעת הנסיגה מעידה כי הבנק נסוג מהסכם המימון בשל נסיבות שחלו לאחר כריתתו. עיקר טענת כרמלטון (הנתמכת באורח מלא בטיעונה של רשות מנהרות הכרמל) הוא, שלאחר חתימת הסכם המימון לא אירע דבר שהיה עשוי לגרום לחילול ההסכם ולא קמה עילה שהצדיקה נסיגה ממנו. כרמלטון שוללת את הבסיס העובדתי או את התוקף המשפטי של נימוקי  הבנק לנסיגתו מן ההסכם. כרמלטון גורסת שהודעת הנסיגה כמוה כ"הפרה" או "הפרה צפויה" של ההסכם. לנוכח עקרון היסוד  של דיני החיובים ש"הסכמים יש לכבד" (pacta sunt servanda)[4] ובהעדר הצדקה להפר את ההסכם, נדרשת אכיפתו, הר כגיגית, על הבנק.

הבנק סומך את צידוק הודעת הנסיגה בשלושה ראשי הנמקה: א) חוזה המימון בטל מעצמו משום שהוא כולל תנאים מתלים שלא התמלאו; ב) כרמלטון הפרה את ההסכם (הפרה חובה לעשות שימוש בזכויות על פי הסכם הזיכיון כדי לא לגרום לשינוי מהותי לרעה; הפרה חובה לקבל את אישור הבנק לשינויים במסמכי הפרוייקט; הפרה חובה בהקשר לשינוי במצגים שערכה כלפי הבנק); ג) שינויי נסיבות שמטו את ההגיון הכלכלי והעסקי שבבסיס ההסכם ועל כן יש לבטלו.

באורח חילופי טוען הבנק שאין מקום לצו לאכיפת ההסכם בין משום שביצוע האכיפה דורש מידה בלתי סבירה של פיקוח מטעם בית המשפט ובין משום שבנסיבות שהתהוו אין זה צודק ליתן צו אכיפה.

  מכאן שהסכסוך שלפני מצריך הכרעה בשתי שאלות:

א.      האם התהוו נסיבות שגרמו לפקיעת תוקפו של הסכם המימון; או, שהצדיקו את התנערות הבנק מכל מחויבות על פי ההסכם;

ב.       אם יינתן מענה שלילי לשאלה הראשונה – האם מוצדק ליתן צו אכיפה.

שתי השאלות – ובמיוחד הראשונה שבהן – הן שאלות מעורבות של עובדה ומשפט. לפיכך אפתח בפרישת מערכת הנסיבות הרלוונטית, בהמשך אכריע בנקודות של מחלוקת עובדתית ולבסוף אבחן את שאלות המשפט המתבקשות.

הנסיבות הצריכות לעניין

נסיבות רקע

מדינת ישראל החליטה לממש תוכנית (פרוייקט) גדולה בתחום התחבורה שעיקרה כריית מנהרה לחציית רכס הכרמל מן המבואות הדרום מערביים של חיפה ועד למוצא הצפון מזרחי של העיר, סלילת כביש בציר המנהרה ותפעולו כ"כביש אגרה" (להלן: "הפרוייקט"). הפרוייקט הוא מסוג Build Operate Transfer- BOT [בנ"ה – בנה-נהל (תפעל)-העבר] שבו נבחר יזם (זכיין) להקים את הפרוייקט, לנהל אותו משך פרק זמן מוגדר מראש ולהעבירו בתום התקופה לידי מדינת ישראל. היזם נושא בהוצאות ההקמה ועליו להשיג את המימון הבנקאי הנדרש.

לשם קידום הפרוייקט  הוקמה רשות מנהרות הכרמל (Carmel Tunnel Authority - CTA) שהוסמכה לפעול בשם הממשלה להוצאת התוכנית אל הפועל. הרשות פרסמה[5], בינואר 1997, מכרז בינלאומי שעניינו הזמנה להציע הצעות לביצוע הפרוייקט. בתום תהליך בחירה שנמשך כשנתיים קיבלה כרמלטון את הזיכיון להקים ולנהל את הפרוייקט.

המסגרת ההסכמית המלווה את הזיכיון מורכבת משלושה נדבכים עיקריים:

א)      הסכם זיכיון (Concession Agreement)  מיום 4.3.99 , בין רשות מנהרות הכרמל לבין כרמלטון (להלן: "הסכם הזיכיון"). הסכם זה העניק לכרמלטון את הזכות לתכנן, לבנות ולתפעל את הפרוייקט משך תקופת זיכיון של 35 שנים כנגד דמי זיכיון בסך 266 מיליון ש"ח. ההסכם קובע את לוח הזמנים לביצוע הפרוייקט. באורח כללי מתפרש ההסכם על פני שלוש תקופות: 1) פרק הזמן של ההליכים המוקדמים (להלן גם: "תקופת ההכנה"; היינו גיבוש ואישור תוכנית מפורטת בהליכים לפי חוק התכנון והבנייה (להלן: "התוכנית המפורטת" או "התב"ע") וכן הליכי רכישת זכויות קנייניות, בידי המדינה, באתר הפרוייקט (להלן: "רכישת הזכויות"); 2) פרק הזמן שבו מתבצעת מלאכת כריית המנהרה וסלילת כביש האגרה (להלן: "תקופת ההקמה"); 3) פרק הזמן שבו מנוהל הפרוייקט בידי הזכיין (להלן: "תקופת הזיכיון"). בין היתר כלולות בהסכם הזיכיון  הוראות אלה:

1)      המועד המקורי לאישורה של תוכנית מפורטת, לפי חוק התכנון והבניה  – 2.11.99;

2)      מנגנון הארכת מועדים בשל "עיכוב מנהלי" באישורה של התוכנית המפורטת. מנגנון אַרְכָּה זה מתפרש על פני שלושה פרקי זמן המצטברים כדי 965 ימים (להלן, בהתאמה: "תקופת האַרְכָּה  המנהלית" ו"פרק האַרְכָּה מנהלית") [6] המוליכים עד יום 22.6.02;

3)      המועד לרכישת הזכויות באתר והעמדתו לרשות כרמלטון לצורך  הבנייה – 1.7.00;

4)      מנגנון הארכת מועד בשל עיכוב בהליכי רכישת הזכויות המתפרש על פני שתי תקופות משנה המצטברות כדי 605 ימים ומוליכות עד יום 1.3.02[7];

5)      לא אושרה תוכנית מפורטת במהלך פרק הארכה המנהלית השני, מסיבה שאינה תלויה בזכיין – רשאים הזכיין (כרמלטון) או רשות מנהרות הכרמל להוציא הודעת סיום של הסכם הזיכיון וכרמלטון זכאית לפיצוי בגין העיכוב. אם לא הוצאה הודעת סיום ב"תחנת יציאה" זו יופעל מנגנון פרק הארכה השלישי וזכות הזכיין לפיצוי בשל העיכוב נשמרת. "נקודת יציאה" דומה (לרבות זכות לפיצוי) מתקיימת בתום פרק הארכה השלישי (סעיף 8.4.4 להסכם הזיכיון). כיוצא בזה רשאים הגורמים האמורים להוציא הודעת סיום של הסכם הזיכיון במקרה שהסתיימה תקופת האַרְכָּה המקסימלית לרכישת האתר ומהלכי הרכישה לא צלחו (סעיף 8.9.4 להסכם הזיכיון)[8];

6)      עם סיום ההליכים המוקדמים (הליכי אישור התוכנית המפורטת, הליכי רכישת הזכויות ומהלכים נוספים) תוציא רשות מנהרות הכרמל "הודעה להתחיל"[9] (Notice to Proceed) שהיא המנגנון המאתחל את תקופת ההקמה (סעיף 10 להסכם הזיכיון). תקופת ההקמה היא בת חמש שנים מיום אישור התוכנית המפורטת או ארבע שנים וארבעה חודשים מיום מתן "ההודעה להתחיל" (סעיף 12 להסכם הזיכיון). מכאן שלאחר אישור התוכנית המפורטת, רשות מנהרות הכרמל רשאית להתעכב עוד כשמונה חודשים עד להוצאת ה"הודעה להתחיל"[10].

ב)      הסכם ביצוע קבלני (Design & Construction Contract) מיום 26.2.99, בין כרמלטון לבין קבלני הביצוע (אשטרום הנדסה ובניה בע"מ ודרגדוס בניה בע"מ)[11]. הסכם זה (להלן: "חוזה הביצוע") הוא מסוג     “Turn-Key” שבו התחייבות הקבלן המבצע היא להקמת הפרוייקט מן המסד ועד הטפחות במחיר קבוע מראש ולמסירתו למזמין מוכן להפעלה;

ג)       הסכם מימון שתכניו הרלוונטיים יתוארו למטה מכאן.

הסכם הזיכיון וחוזה הביצוע צורפו כנספחים להסכם המימון. נספח נוסף הוא מודל הבסיס הפיננסי  ((Base Case Financial Model שערכה כרמלטון (להלן:  "התוכנית העסקית" ולעתים גם: "המודל הפיננסי"[12]).

לקראת חתימת הסכם המימון

סוגיית המימון הפיננסי של הפרוייקט שימשה ציר מרכזי בתהליך בחירת הזכיין. המציעים נדרשו לצרף להצעתם מכתב התחייבות בלתי חוזר (Letter of Commitment) של מוסד בנקאי להעמדת מימון בהיקף של כ-80% מעלות הביצוע של הפרוייקט[13]. הבנק המתחייב נדרש להצהיר, במכתב ההתחייבות, כי ביצע בדיקת נאותות  (Due Diligence)של הפרוייקט; בחן את מסמכי המכרז, הסכם הזיכיון, תחזיות התנועה של הפרוייקט ואת התוכנית העסקית שלו וכי התחייבותו למימון הפרוייקט אינה מותנית בעריכת בדיקות נוספות.

כרמלטון הגישה, במסגרת הליכי המכרז, מכתב התחייבות של בנק דיסקונט. אין חולק כי קודם לחתימתו על מכתב ההתחייבות ערך הבנק בדיקת נאותות  מקיפה של הפרוייקט. הבדיקה נערכה בידי מומחים של הבנק  ובידי צוותי מומחים חיצוניים שנשכרו בידי הבנק. הבנק שכר את שירותיו של עו"ד אליעזר טובבין (בעבר היועץ המשפטי הראשי של הבנק) לבחינת מסמכי הפרוייקט והיבטים משפטיים שונים; משרד רו"ח סומך-חייקין נשכר לבדיקת התוכנית העסקית של הפרוייקט ובמיוחד חשובה בחירת חברת Symonds Travers Morgan (להלן "STM" או "היועצת הטכנית") כיועצת טכנית. STM היא חברה בינלאומית בעלת ניסיון רב בבדיקת פרוייקטים של כריית מנהרות. בחוות דעתה הצביעה STM על הסיכונים המרובים שבפרוייקט (עיקרם טמון בסיכוני התייקרות ובעיכוב בלוח הזמנים). היועצת הטכנית בדקה גם את תחזית התנועה והכנסות הפרוייקט, כדי לבחון את יכולת הזכיין לעמוד בחובת פירעון הלוואת המימון. הבדיקות העלו שגם בתחזית שמרנית מאד ואפילו בתחזית פסימית מאד עשוי כושר ההחזר של הזכיין להספיק כדי פירעון ההלוואה[14].

משנחה דעתו של הבנק מן הבדיקות שערכו המומחים השונים, חתם, ביום 28.7.98, על מכתב ההתחייבות תוך הצהרה על מודעותו לכך שכרמלטון תשען על התחייבות זו בחתימתה על הסכם הזיכיון (מאוחר יותר, ביום 1.12.98 הגדיל הבנק את מסגרת האשראי ל-725 מיליון ש"ח,  הכפופים לאותם פרטי התחייבות).

כשנה וחצי לאחר שניתן מכתב ההתחייבות נודעה זכיית כרמלטון במכרז ובעקבות זה נחתמה מערכת ההסכמים שתוארה לעיל.

הסכם המימון

הסכם המימון נחתם ביום 31.3.99, מייד לאחר שנחתמו הסכם  הזיכיון וחוזה הביצוע ולאחר שכרמלטון  עדכנה את  התוכנית העסקית (ליום 25.3.99) והעמידה אותה לעיון הבנק. 

ליבת הסכם המימון היא התחייבות הבנק להעמיד לרשות כרמלטון קו אשראי של 709 מיליון ש"ח לשם מימון הפרוייקט. התחייבות זו היא על בסיסו של התוכנית העסקית ובהתאמה לתנאיה ולתנאי הסכם המימון והיא תתמלא בכפיפות למילוים של תנאים מוקדמים המפורטים בסעיף 4 להסכם המימון.

טיבם של התנאים המוקדמים והשלכת אי התקיימותו של תנאי מוקדם על תוקף ההסכם, הם ממוקדי המחלוקת בין הצדדים. בכך אדון להלן. בשלב הזה אציין כי ברור לכל שכל עוד לא התמלאו התנאים המוקדמים לא חלה על הבנק חובת העמדת קו האשראי לרשות הזכיין (כרמלטון). ממילא, במצב דברים זה,  כל עוד לא נמשך סכום כסף כלשהו מקו האשראי, הבנק אינו ניצב בפני סיכון כלשהו או סכנת הפסד ממון[15].

אין מחלוקת כי מתקיימת זיקת קשר מסוימת בין הסכם המימון לבין חוזה הביצוע  והסכם הזיכיון . שני הסכמים אלה מכונים בתוספת  (SCHEDULE 1.1) להסכם המימון – "מסמכי הפרויקט" (Project Documents). התוספת (SCHEDULE 16.1) מורה לכרמלטון (הלווה) לפעול בהתאמה להתחייבויותיה המהותיות ולהשתמש בזכויותיה המהותיות שב"מסמכי הפרויקט", כדי שלא תנבע השלכה שלילית (Material Adverse Effect)  מסוג המוגדר בתוספת (סעיף 13). כן אוסרת, אותה תוספת, על כרמלטון לערוך, או להסכים לעריכת, שינוי כלשהו בהוראה מהותית של מסמך ממסכי הפרוייקט, בלי לקבל מראש את הסכמת הבנק.

שאלה היא מה היחס בין התוכנית העסקית לבין הסכם המימון. כבר ציינתי שהבנק נטל על עצמו את מחויבותו בהסכם המימון, בין היתר על בסיס התוכנית העסקית שצורפה כנספח להסכם המימון. אולם מעבר לאזכור עובדה זו (סעיף (a)2.1 של הסכם המימון), אין למצוא זיקת קשר נוספת בין המודל לבין ההסכם (התוכנית העסקית לא נכללה ב"מסמכי הפרוייקט").

לאחר חתימת הסכם המימון

הגורמים שניהלו את יחסי הבנק-כרמלטון

עיסקה מימון פרוייקט מנהרות הכרמל מתנהלת, בבנק דיסקונט, במסגרת החטיבה העסקית שבראשה עמד , בעת חתימת הסכם המימון, סמנכ"ל הבנק, מר אהרון קצ'רגינסקי. במרץ 2002 סיים קצ'רגינסקי את תפקידו ואת מקומו נטל ד"ר אהוד קופמן.

הלכה למעשה מטופלת עסקת המימון בידי המחלקה ללווי פרוייקטים שהיא חלק מן החטיבה העסקית של הבנק. תפקיד המחלקה הוא לעקוב אחר ביצוע העיסקה ולעמוד על משמר האינטרסים של הבנק במימוש העסקה. מנהלת המחלקה , מיום 1.9.99 ועד היום היא עו"ד תמר סלמניק. עו"ד סלמניק ניהלה את עיקר המגעים עם נציגי כרמלטון לאחר חתימת הסכם המימון והסתייעה בצוות המחלקה בפעולותיה.

פעילות המחלקה ללווי פרוייקטים נתמכה בייעוץ משפטי של אגף הייעוץ המשפטי בבנק ובראשו היועצת המשפטית הראשית של הבנק, עו"ד רונית אברמזון. סייעו לה אנשי האגף (במיוחד נטל חלק בדיונים, סגן מהל האגף, עו"ד דוד פלג)[16].

מטעם כרמלטון פעלו, במגע השוטף עם הבנק, בעיקר מר מוטי סלע, מנהל פרוייקט מנהרות הכרמל מטעם כרמלטון ומר אבי אטיאס מנכ"ל נכסים ובניין בע"מ. עו"ד יעקב ברנט ממשרד עו"ד הרצוג-פוקס-נאמן ושות' (בסיוע עו"ד רוני ליבסטר) העניק לווי משפטי לכרמלטון.

ברקע מערכת היחסים שבין הבנק לכרמלטון (או, "מאחורי הקלעים", מבחינת הבנק) ניצבת רשות מנהרות הכרמל, שהיא רשות מנהלית ממשלתית הפועלת בשם המדינה (ומשום כך קרויה: "המדינה", בשיח שבין כרמלטון לבנק) שהיא בעלת האתר, ממנה מוצא הפרוייקט ואליה תשובתו (בתום תקופת הזיכיון). רשות מנהרות הכרמל מפקחת על ביצוע הפרוייקט[17] והיא מנוהלת במשותף בידי סגן החשב הכללי במשרד האוצר (בעת הרלוונטית – מר דוד גרשונוביץ) וראש אגף התשתיות במשרד התחבורה.

גורמים אלה, מכאן ומכאן, הם "הנפשות הפועלות" שהובילו את השתלשלות העניינים לקראת החלטת הבנק לסגת מהסכם המימון, כפי שיתואר להלן.

השתלשלות העניינים

אפריל 1999 – מרץ 2001   -  לאחר חתימת הסכם המימון החלה כרמלטון לפעול לאישור התב”ע ולקידום מהלכי רכישת האתר בידי המדינה. בשנת 1999 הסתיימו הליכי הפקעת חטיבות הקרקע המיועדות להקמת מחלפים אל פתחי המנהרות. לעניין התוואי התת-קרקעי נתן בית המשפט המחוזי בחיפה, ביום 22.11.00, צו  למסירת החזקה לרשות (אמנם הוגש ערעור לבית המשפט העליון, שבו נפסק הדין ביום 22.1.03, אולם משך כל התקופה לא ניתן צו מניעה או סעד זמני אחר לעיכוב ביצוע מסירת החזקה[18]).

לא כן לעניין התב"ע.  תקוות הצדדים לסיום מהיר יחסית של ההליכים לפי חוק התכנון והבניה, נכזבה. גורמים שונים – שאינם תלויים בכרמלטון - גרמו לעיכוב ביורוקרטי נמשך שהשתרע על פני מלוא תקופות האַרְכָּה השונות.

אפריל  2001  - אוגוסט 2001  - קוימו מספר מפגשים בין נציגי כרמלטון (סלע, אטיאס ולעתים גם עו"ד ברנט) לבין נציגי הבנק (עו"ד סלמניק, עו"ד פלג ולעתים גם עו"ד אברמזון). במפגשים הללו נמסר דווח כללי על נסיבות התעכבות מהלכי הפרוייקט (צוינו במיוחד הליכי תכנון ובניה מסורבלים וקשיים רבים שהערימו אנשי המשרד לאיכות הסביבה) והודגש כי לכרמלטון אינטרס רב בקידום מהלכי הפרוייקט שכן העיכוב גורם לה הוצאות כבדות. בהקשר זה צוין גם  שכרמלטון מנהלת מו"מ עם רשות מנהרות הכרמל לקבלת פיצוי המגיע לה בשל העיכוב בלוח הזמנים (שאינו תלוי בה) ובגדר תביעותיה מן הרשות נכלל רכיב מסוים של פיצוי לבנק . עוד נכלל בדיונים הללו גם דווח על כך שהתהווה צורך לשנות את שיטת כריית המנהרה (מקידוח לפיצוץ מבוקר) אולם נציגי כרמלטון טענו כי  לכך לא  תהיה השפעה על משך העבודה או על עלותה. מכל מקום, הובהר לבנק כי כרמלטון אינה מתכוונת לנצל את זכותה להוציא "הודעת סיום" כדי  לסגת מהסכם הזיכיון.

נציגי הבנק בדיונים הללו  אמרו שעיכוב הפרוייקט מסב לבנק נזק כספי. עלויות "שריון" האשראי גבוהות ולעת ההתקשרות לא נצפה מצב שהבנק יצטרך להקצות סכומי כסף כה גדולים משך זמן ארוך בלי שהלקוח יחויב בדמי שריון[19]. הבנק אף אינו יכול – בתקופת הביניים – להלוות את הכסף, הנשמר בידו לפרוייקט, לגורמים אחרים.  על כן ביקשו נציגי הבנק שכרמלטון תדרוש מן המדינה גם פיצוי עבור הבנק [ראו רישומים (של הבנק) מן הפגישות שקוימו בימים 22.4.01        (ת/15), 6.5.01 (ת/16; נ/34), 9.8.01 (ת/17) וכן "שיחה לא פורמלית" ביום 21.5.01 (ת37א(7)].

ביום 22.6.01  הסתיים פרק הזמן הראשון של אַרְכָּה מנהלית. הצדדים להסכם הזיכיון גבשו הסכמה הדדית לקבוע, ב"מכתבי הבנה" (Letter of Understanding), פרקי זמן קצרים של אַרְכָּה מנהלית [נ/22-נ/30][20].

ביני לביני נראה שהחל בבנק תהליך "התפכחות" שבו נגלית לבנק המעמסה הכספית והכלכלית הנגרמת לו עקב התקשרותו בהסכם המימון . תחילה ערך הבנק בדיקות פנימיות [ראו את פנייתו של קצ'רגינסקי, מיום 19.11.00 [ת37א(2)] והבדיקות שערכה גב' סלמניק בעקבות פנייה זו]. אחר כך, ביום 10.5.01, מסרה היחידה לבקרת אשראי בבנק, דו"ח ביקורתי על תנאי ההתקשרות של הבנק בהסכם המימון (ת/41)]. בשלב הזה מסתפק הבנק בהבעת "אי נחת" מהסכם המימון ובגישוש אחר אפשרות שיינתן לבנק פיצוי עבור העלות הכבדה של שמירת קו האשראי לאורך זמן.

אוגוסט 2001- מרץ 2002 -  בפרק זמן זה, בדיונים ובמכתבים, הֶעֱצים הבנק את דרישותיו  כלפי כרמלטון. ככל שנוקפים החודשים, הדרישות מושמעות בתקיפות מתגברת עד כדי נסיגה  משתמעת מהסכם המימון [למשל, במכתב קצ'רגינסקי אל עו"ד ברנט מיום 8.1.02 נאמר, בין היתר: " לאחר קבלת החומר והמידע כנדרש לעיל, נעמוד לרשותכם על פי פנייתכם לצורך מתן דרישות הבנק ביחס לתנאים להם נסכים להשתתף במימון הפרוייקט" (נ/44)]. אולם לכלל הודעה מפורשת על נסיגה ממחויבותו על פי הסכם המימון, הבנק לא הגיע. זו תמצית הדרישות שהושמעו ותגובת כרמלטון להן:

• דרישת פיצוי כספי  -  נוכח המעמסה הכספית ששמירת קו האשראי הטילה על הבנק, ביקשו נציגי הבנק, בהזדמנויות שונות, שכרמלטון תכלול במו"מ שהיא מנהלת עם הרשות, דרישה למתן פיצוי לבנק, לפי שהבנק לא העריך שיצטרך לייחד את קו האשראי ב"המתנה" לאורך זמן וגם כרמלטון "נתנה להבין" כי פעולות ההקמה יחלו בהקדם [עו"ד אברמזון בדיון מיום 9.8.01 (ת/17); מכתבו של מר קצ'רגינסקי מיום 21.11.01 (נ/39); מכתב קצ'רגינסקי מיום 24.2.02 (נ/37) ].

כרמלטון  לא גילתה "התלהבות" למלא אחר בקשה זו, אך גם לא דחתה אותה כליל. בהזדמנויות שונות ציינו נציגיה באוזני נציגי הבנק כי בדרישות הכספיות שכרמלטון הציבה לפני הרשות, נכלל גם רכיב פיצוי לבנק [ת37א(7) מיום 21.5.01; ת37א(8) מיום 6.12.01]. אולם במכתב פורמלי של עו"ד ברנט אל הסמכ"ל קצ'רגינסקי קבע ברנט כי לנוכח המערכת ההסכמית הרלוונטית כרמלטון אינה מקבלת את דרישת הבנק לפיצוי כספי כתוצאה מן העיכובים בתוך תקופות הארכה המנהלית [נ/42 מיום 27.3.02].

הלכה למעשה,  בסוף מאי 2002 הגישה כרמלטון את תביעותיה לרשות מנהרות הכרמל ובהן כללה מלבד דרישה פיצוי לעצמה ולקבלן, גם דרישה לפיצוי לבנק. כרמלטון טוענת כי ביקשה להביא את הדבר לידיעת הבנק אלא שזה לא מיהר להיענות לבקשתה לקיים עמו פגישה. בדיון בין כרמלטון לרשות, שנערך בין ה-9 ל-11 ביוני 2002, הוסכם כי יינתן לבנק פיצוי בסך 2½ מיליון ש"ח  (ת/1). ב"מפגש הפיצוץ" שנערך ב-20.6.02 לא הוזכרו עיקרי ההבנה עם הרשות (להלן אדרש לסיבות לכך).

• דרישה ל"פתיחת" הסכם המימון  - בדיון ביום 9.8.01 (נציגי כרמלטון - סלע ואטיאס) דרשו נציגי הבנק (הסמנכ"ל קצ'רגינסקי, היועצת המשפטית אברמזון, תמר סלמניק ואחרים) "לבחון אפשרות לשיפור מספר תנאים [בהסכם המימון], ביחוד בנושאים של עמלות, מחירים, עלויות וריבית" [ת/17]. קצ'רגינסקי שב וחזר על דרישה זו במכתב לעו"ד ברנט מיום 21.11.01 [נ/39]. מאוחר יותר, במכתב לעו"ד ברנט, מיום  8.1.02, הוא קובע, ביתר תוקף: " לא ניתן עוד לבצע את הפרוייקט בהסתמך על הנתונים 'הישנים' ויש צורך בביצוע הערכה מחדש של תנאי המימון" [נ/44]. 

ההנמקה לדרישה "לפתוח" את הסכם המימון הייתה שהבנק התחייב לתנאי מימון שאינם נוחים לו. תנאים אלה לא היו מוענקים אילו צפה הבנק את ההימשכות היתרה של הליכי קדם הביצוע. הבנק לא היה מתקשר בהסכם אילו ידע שהוא נוטל על עצמו התחייבות למימון פרוייקט שיתחיל להתבצע שנים מספר לאחר חתימת הסכם המימון.

 נציגי כרמלטון הגיבו כי מבחינתם קיים הסכם מימון חתום, תקף ומחייב. אפשר שהבנק נטל על עצמו מחויבות בתנאים שאינם כל כך נוחים עבורו אך הוא עשה כן בעיניים פקוחות, תוך ניהול מו"מ מפורט על כל תניה בחוזה. כרמלטון בחרה בהצעת הבנק מפני שהיא הייתה טובה יותר, עבורה, מאשר הצעות של בנקים אחרים [ת/17]. ברוח זה, היינו שהסכם המימון שריר ותקף ותניותיו אינן נתונות למו"מ בין הצדדים,   השיב עו"ד ברנט למכתבי קצ'רגינסקי [ת/47, נ/42, נ/43 שנכתבו בין 27.1.1.01 לבין 27.3.02].

• דרישה לעריכת תוכנית עסקית מעודכנת -  ביום 27.8.01 דרשה המחלקה ללווי פרוייקטים ממר סלע "להמציא לנו תוכנית עסקית מעודכנת להקמת הפרוייקט"; שכן חלף זמן רב מאז שהוצגה התוכנית העסקית המקורית ונודע ש"צפוי שינוי מבני- הנדסי בטכנולוגית החפירה" [נ/35]. מכתב תזכורת, החוזר על הדרישה, נשלח ביום 28.10.01 [נ/36]. אחר כך (21.11.01) הציג מר קצ'רגינסקי דרישה לקבל פרטים על תיקוני התב"ע  שנדרשו בידי הוועדה המחוזית  ועל השלכתם לעניין ההיקף הכספי של הפרוייקט, תוכנית העבודה והתוכנית העסקית. הוא דרש עוד כי ה"תיקונים" ו"לוח הזמנים המעודכן" יובאו לאישור הבנק טרם העברתם לגורמי חוץ  [נ/39]. הוא חזר על דרישותיו, במשנה תוקף במכתבו מיום 24.2.02: "ברור שיש צורך בהערכה מחדש של הפרוייקט בכללותו, לרבות בסיס המודל העסקי, עלויות ותנאי המימון, פיצוי הבנק על הנזקים שנגרמו לו..."[נ/37].

הדרישה נומקה בעיכוב הרב שחל בלוח הזמנים של הפרוייקט ובשינויים בשיטת הביצוע. גורמים אלה  הם – להשקפת הבנק - בעלי השפעה מכרעת על "התוכנית העסקית, העלויות, תחזית ההכנסות, התרחישים הבסיסיים של המודל הפיננסי ועוד". מכאן שהמודל העסקי המקורי איננו ישים עוד.

כרמלטון לא מלאה אחר הדרישה ולפניותיה של המחלקה ללווי פרויקטים, בעניין זה, לא הייתה כלל התייחסות מצד כרמלטון. עו"ד ברנט בתשובותיו לקצ'רגינסקי, כתב כי הזמן שחלף למן כריתת מערכת ההסכמים הרלוונטית לא יצר "נסיבות חדשות" ואין לו כל השפעה, לא על עלויות הפרוייקט  ולא על תחזית ההכנסות לאחר סיום הפרוייקט [נ/42]. משתמע מתגובה זו שכרמלטון לא ראתה כל בסיס במערכת ההסכמים ואף לא צורך העולה מן המציאות שהתהוותה, לפתוח בתהליך המורכב של בניית מודל עסקי חדש.

• דרישת עדכון בדבר החלטות הועדה המחוזית והשלכותיהן  - במכתב מיום 11.11.01 דיווח עו"ד ברנט לעו"ד פלג מן המחלקה המשפטית של הבנק, כי הוועדה המחוזית לתכנון ולבניה אישרה את התב"ע בכפוף לתיקונים מסוימים בה. עו"ד ברנט הבטיח, במכתב, כי כרמלטון תבחן את משמעות ההחלטה ותערוך לוח זמנים חדש לפרוייקט. לאחר קבלת אישור רשות מנהרות הכרמל ללוח הזמנים החדש, יישלח עותק ממנו אל הבנק [נ/38].

נוכח המכתב, פנה קצ'רגינסקי (21.11.01) אל ברנט בבקשה לקבל פרטים על התיקונים שנדרשו בהחלטת הוועדה המחוזית ועל ההשלכות הנודעות להם ביחס להיקף הכספי של הפרויקט, על תוכנית העבודה ועל התוכנית העסקית. הוא גם תבע שה"תיקונים" ולוח הזמנים המעודכן יועברו לאישור הבנק לפני העברתם לגורם חיצוני [נ/39]. קצ'רגינסקי חזר על דרישה זו במכתב נוסף, מיום  8.1.02,  אל עו"ד ברנט. הוא גם תבע, במכתב זה, שכרמלטון תביא לאישור הבנק "כל דבר ועניין הקשור בפרוייקט שלא הוצג בפנינו בכתב במסמכים עד כה" [נ/44].

תגובת כרמלטון נמסרה בעיקר במכתביו של עו"ד ברנט אל קצ'רגינסקי. למכתב מיום 27.12.01, צורפה (או, אמורה הייתה להיות מצורפת) החלטת הועדה המחוזית ונמסר כי כרמלטון עוסקת בהערכת סכום הפיצוי שיידרש מרשות מנהרות הכרמל[21]. עם זה, עו"ד ברנט ציין שבהתאם לחוזה הביצוע כרמלטון אינה מחויבת בתשלום עלויות נוספות. הקבלן, בחתימתו על חוזה הביצוע (במחיר עבודה קבוע ומוגדר) נטל על עצמו סיכון של ספיגת עלויות נוספות [ת/47 וגם נ/43 המאוחר יותר].

ביום 6.12.01 רשמה גב' סלמניק דווח מםי מוטי סלע שתמציתו היא: "אושר הפרוייקט בלי שום הסתייגות שמפריעה. האישור לא מחייב סטייה מהתוכנית העסקית. אם יש תוספת המדינה משלמת" [ת/37א(8). ההדגשה אינה במקור][22].

• דרישה שלא להאריך את הסכם הזיכיון בלי אישור הבנק  -  ביום 24.2.02  כתב קצ'רגינסקי לעו"ד ברנט כי תקופת האַרְכָּה השניה [התקופה האחרונה המצוינת בהסכם הזיכיון] לרכישת האתר עתידה להגיע לסיומה ביום 1.3.02.  אם כרמלטון מבקשת להאריך את ההתקשרות בינה לבין המדינה (הסכם הזיכיון),  דורש הבנק  שייערך תיאום מוקדם עמו, לאחר הצגת מצג פרטים ונתונים מלא. קצ'רגינסקי נימק את הדרישה בכך שהזמן הרב שחלף, השינויים  בשיטת הביצוע, הרשאות בסיסיות ואילוצים חוקיים, השפיעו השפעה מכרעת על התוכנית העסקית, העלויות, תחזית ההכנסות, התרחישים הבסיסיים של המודל הפיננסי והפכו את המצגים המקוריים של טרם ההתקשרות עם הבנק לבלתי רלוונטיים [נ/37].

עו"ד ברנט השיב לקצ'רגינסקי (27.3.02) שמשך הזמן שחלף למן כריתת מערכת ההסכמים הרלוונטית לא יצר "נסיבות חדשות" ואין לו כל השפעה, לא על עלויות הפרוייקט  ולא על תחזית ההכנסות לאחר סיום הפרוייקט. הסכם הזיכיון אינו מסתיים "אוטומטית" בתום תקופות האַרְכָּה. בהעדר הודעת סיום מצד מי מן הצדדים להסכם, תוקפו נמשך ואין צורך בקשירת הסכם חדש. חזקה שהבנק התקשר בהסכם המימון לאחר שבדק כראוי את מלוא נסיבות הפרוייקט ואת פרטי המחויבות הנדרשת ממנו על פי הסכם המימון. הבנק ידע ידוע היטב שטיבם של הליכי תכנון ובנייה שהם צורכים זמן רב ולעתים לא ניתן לחזות את משכם מראש. משום כך אין מקום לביצוע הערכה מחודשת של תנאי הסכם המימון ועל הבנק לשאת בעצמו בסיכוני ההסכם שהוא צד לו.   [נ/42].

סיכום ההתפתחויות בפרק הזמן הזה מתבאר מן המכתבים האחרונים שהוחלפו בין קצ'רגינסקי לברנט. הבנק טוען  כי מצגי היסוד שהוצגו לפניו לפני חתימתו על הסכם המימון, הופרכו (תחילת שלב ההקמה מתעכבת הרבה מעבר ל"מצג" המוקדם; טרם הושלמו מהלכי רכישת הזכויות ואילו התב"ע תובעת שינויים משמעותיים בשיטת הביצוע של עבודות ההקמה ותובעת עלויות שלא נצפו ב"מצג" הבסיסי. כיוצא בזה גם המודל העסקי מושפע באופן הכרחי). נוכח זה הבנק תובע "לפתוח" את תנאי הסכם המימון, דורש הצגת תוכנית עסקית מעודכנת ואוסר על כרמלטון לגבש הסכמות להארכת תוקף ההתקשרות עם הרשות ולתיקון שיטות הביצוע בלי שהנתונים ייבדקו קודם לכן בידי הבנק ויקבלו את אישורו.

כרמלטון גורסת כי המהלכים המנהליים נמצאים בתחום התקופות החוזיות וכי מערכת ההסכמים מגינה עליה מפני דרישת נשיאה בעלויות נוספות ומחייבת את הבנק לעמוד במחויבותו על פי הסכם המימון, שדבר בהתפתחויות שחלו לא גרע מתוקפו.

הצדדים כותבים, האחד למשנהו, כי עשו את כל הניתן להבהרת עמדתם באשר למצב המשפטי המתקיים בין הצדדים.

אפריל 2002 - יוני 2002   -  התגובה האחרונה ל"מכתבי קצ'רגינסקי" ניתנה במכתבו של עו"ד ברנט מיום 27.3.02. בינתיים נטל ד"ר אהוד קופמן את מקומו של קצ'רגינסקי כסמנכ"ל הבנק וראש החטיבה העסקית. ביום 24.4.02  שלח ד"ר קופמן מכתב קצר, אל עו"ד ברנט, החולק על עמדת כרמלטון ומציין כי הבנק נותר בהשקפתו כפי שהובעה במכתבים הקודמים [ת/25].

התוכנית לבית המשפט המחוזי בחיפה, אולם אישור השר ופרסום התוכנית היו עוד לפני שנתנה החלטת בית המשפט בעתירה].

בסוף מאי 2002 הגישה כרמלטון, לרשות מנהרות הכרמל, דרישת פיצוי בסך 182 מיליון ש"ח לערך. הדרישה הקיפה פיצוי לכרמלטון בגין הארכות המנהליות; כיסוי עלויות נוספות לקבלן כתוצאה משינויים מאולצים בשיטת כריית המנהרה ואילוצים נוספים שהוכתבו על ידי הוועדה המחוזית לתכנון ולבניה וכן פיצוי לבנק בשל עלויות שימור קו האשראי [נ/45]. בין 9 ל-11 ליוני 2002 קיימה כרמלטון מסכת דיונים עם רשות מנהרות הכרמל ובהם סוכם כי יינתן לקבלן המבצע פיצוי בסך 82.5 מיליון ש"ח וכרמלטון תפוצה בסך 17.5 מליון  ש"ח, שמתוכם ייועדו 2.5 מיליון ש"ח  לבנק כמעין עמלת הקצאה [נ/7][1].

ב-27.5.02 שלח עו"ד ברנט פניה אל ד"ר קופמן ובה בקשה לתאום מפגש עם הבנק, "בהקדם האפשרי". המפגש קוים ב-20.6.02 והסתבר להיות  "מפגש הפיצוץ". נציגי כרמלטון (אטיאס, סלע ועורכי הדין מיכאל פוקס, יעקב ברנט ורוני ליבסטר)  דווחו על החלטת ועדת העררים של המועצה הארצית לתכנון ולבניה והודיעו כי הוגשה עתירה מנהלית נגד התוכנית שאושרה. ד"ר קופמן  הודיע, בשם הבנק (מלבדו השתתפו במפגש גם עו"ד אברמזון, עו"ד סלמניק ועו"ד פלג) ש"על רקע חלופת [צ"ל: חליפת] המכתבים בנק דיסקונט לא יממן את הפרוייקט"  כיון שהפרוייקט "עלה לבנק הרבה כסף", "העסק לא כלכלי" ו"מה שהוצג לבנק כבר לא קיים...[חל] שינויי במצגים ובהנחות הכלכליות של הפרוייקט". אטיאס, בשם כרמלטון הגיב שהוא חולק על ההערכות הכלכליות של הבנק והציע לד"ר קופמן לקיים בירור משותף של "הדברים"  [נ/46[2]].

שלושה ימים לאחר מכן, ביום 23.6.03 , נשלחה הודעת הנסיגה (ראו לפתח פסק הדין) שלא היה בה כל ביאור נוסף למהלך שננקט בידי הבנק.

סוגיות של עובדה שבמחלוקת - טיעון

עיקר המחלוקת העובדתית סב על טענת הבנק שהתנהלותה של כרמלטון לא הלמה את מחויבותו של לקוח כלפי הבנק שנטל על עצמו סיכוני מימון גדולים. חוסר ההלימות התבטא בדיווחים לקויים, חסרים ובלתי אמינים (עד כדי מסרים כפולים) בהקשר להתקדמות ההליכים המוקדמים לקראת שלב ההקמה; עלויות שלא נצפו מראש; שינויים בהסדר שבין הרשות לזכיין ופרטי החלטות הוועדה המחוזית לתכנון ולבנייה והשלכותיהם.

מחלוקת עובדתית נוספת נוגעת לשאלה  האם הבנק גיבש החלטה לסגת מן ההסכם על סמך שיקולים בעלי תוכן של ממש או שמא הוא טח טפל בעיני הלקוח בכל מיני אמתלאות הבאות לכסות על טעם הנסיגה האמיתי – אי שביעות רצון מתנאי הסכם המימון.

אלה עיקרי הטענות והמענות.

הליכי קבלת התוכנית המפורטת

בין ספטמבר 1999 לבין אפריל 2001 לא נמסר דיווח פורמלי לבנק על עיכוב בהליכים לפי חוק התכנון והבניה. קוימו רק "מספר שיחות טלפוניות בלתי פורמליות" בין מר מוטי סלע, לבין גב' תמר סלמניק. בשיחות הללו נמסר מידע כללי ביותר שלא היה בו כדי להעמיד את הבנק על ההשלכות האפשריות של העיכוב בלוח הזמנים לעניין תקפות התוכנית העסקית וביחס לאינטרסים השונים של הבנק.

הבנק מאשר כי קודם לאפריל 2001 לא תבע מכרמלטון דווח כיון שבדיקת הסכם הזיכיון הראתה שההסכם מצוי בתקופת הארכה הראשונה. אולם הוא טוען כי אין לראות את המפגשים הבודדים (שלושה: באפריל מאי ואוגוסט 2001) ואת תכני הדיווח הכללי שנמסרו בהם כדיווח שוטף וראוי.

כרמלטון גורסת כי הבנק היה מודע כל העת למתרחש ולוח הזמנים אף נבחן , בבנק, בחינה פנימית [ביום 14.12.99 ביקשה גב' סלמניק חוות דעת בעניין השפעת העיכוב בהקשר למנהרת הכרמל על סיכוני הבנק במימון הפרוייקט (ת/37א(1)) וביום 15.12.99 נמסרה לה חוות הדעת של ליאת הנאור(?) אחת מעוזרותיה (ת/37א(1)). במועד אחר מסרה גב' איילת בלומנטל, לגב' סלמניק עידכון על משמעות לוח הזמנים (ת/37א(3). מודעות הבנק לעיכוב בלוח הזמנים עולה גם מן הדיווח הפנימי למנכ"ל הבנק, מיום 21.3.01 (37א(6)]. הבדיקות למדו את הבנק כי מבחינה עסקית (לאמור, בהיבט של מחויבות להזרים את כספי מימון הפרוייקט העיכוב אינו גורם לו לכל סיכון שהוא, אך מבחינה כלכלית (לאמור, במונחים של עלות שימור קו האשראי) הבנק ניזוק מפני שהוא לכוד בהסכמתו להתחייב להקצות את קו האשראי בלי לגבות עמלת שריון.

נציגי כרמלטון דיווחו, בכל מפגש שקיימו עם אנשי המחלקה ללווי פרוייקטים, על הסטטוס של הליכי התכנון והבניה, הקשיים הביורוקרטיים שהתגלעו [חלקם קשיים מובנים בהליך לפי חוק התכנון והבניה וחלקם נובעים מטיבו המיוחד של הפרוייקט[3]] והציגו את הערכתם על משך ההתנהלות הצפוי [ת/15 ת/16, ת/17 וכך היה גם ב"מפגש הפיצוץ" נ/46] . הבנק קיבל דיווח בכתב על העובדה שהועדה המחוזית אישרה את התוכנית המפורטת, בתיקונים מסוימים וההחלטה עצמה הועברה לבנק  [נ/38, נ/40].

מאבק משפטי בהקשר לרכישת הזכויות

לבנק נודע, במרץ 2001, מפרסום בעיתון "הארץ" כי רכישת הזכויות באתר מהווה נושא למאבק משפטי [נספח א' לתצהיר סלמניק][4]. כרמלטון לא דיווחה על כך לבנק. בהעדר ידיעה על מהות ההליכים המשפטיים, התעורר אצל הבנק חשש שיתהווה עיכוב ניכר במסירת החזקה באתר לידי כרמלטון ושלכך יהיו השלכות על התוכנית העסקית. אכן במכתב לעו"ד ברנט שנשלח לקראת סוף פברואר 2002 , ציין קצ'רגינסקי כי "תקופת הארכה השניה לרכישת האתר עומדת להסתיים ב-1 במרס 2002" [נ/37]. מכתב התגובה כלל אינו מעדכן את הבנק בעניין הליכי רכישת הזכויות. עו"ד ברנט מסתפק בציון הוראות הסכם הזיכיון האומרות שגם בתום תקופת הארכה לרכישת הזכויות, לא מתבטל הסכם הזיכיון, מיניה וביה, ולהיפך הוא נותר שריר וקיים אם שום צד לא הוציא הודעת נסיגה [נ/42]. 

כרמלטון טוענת שכל המידע הנחוץ היה בידי הבנק. גב' סלמניק אישרה, בעדותה, כי הפרסום ב"הארץ" הגיע לעיונה ומן הנאמר בו מתבקש בפירוש שבית המשפט המחוזי בחיפה נתן צו למסירת החזקה באתר ההקמה לרשות מנהרות הכרמל. אכן מן הדיווח העיתונאי מתברר שהוגש ערעור על ההחלטה, לבית המשפט העליון, אך אילו טרד הדבר את דעת הבנק נקל היה לו לברר ולהיווכח כי בית המשפט העליון לא הורה לעכב את ביצוע מסירת החזקה באתר.  לכן, מבחינה משפטית, קמה לרשות, עוד לפני 1.3.02, אפשרות למסור לכרמלטון חזקה באתר. סוגיית רכישת הזכויות לא היוותה מכשול בהקשר להתחלת עבודות ההקמה.

עלויות נוספות

משהסתבר לבנק שחל עיכוב רב בלוח הזמנים של הפרוייקט וכן שהתב"ע עשויה לחייב את המבצע לשנות את שיטת כריית המנהרה (מקידוח לפיצוץ מבוקר), ביקש הבנק לברר את ההשלכות הכספיות של הדבר. כרמלטון מסרה כי לשינוי שיטת הכרייה אין משמעות כספית, מבחינתה, שכן הקבלן המבצע מחויב על פי חוזה הביצוע במחיר ביצוע מסוים שאינו מושפע מן השינוי. ממילא אין בכוונת כרמלטון לדרוש מן המדינה פיצוי, מעבר למוסכם בהסכם הזיכיון [ת/16 המסכם את המפגש מיום 6.5.01].

הבנק טוען כי כרמלטון מסרה לו מידע לוקה בחסר ומטעה. כחודשיים לפני שנמסר הדיווח האמור, הציגה כרמלטון לפני רשות מנהרות הכרמל  דרישות פיצוי הנובעות מן העיכוב בלוח הזמנים של הפרוייקט [נ/16]. אמנם במאי 2001 דיווח מר סלע לגב' סלמניק, טלפונית, שמתנהל מו"מ עם הרשות למתן פיצוי לכרמלטון ולקבלן הביצוע אלא שהדיווח התייחס לסכום של 5½ מליון דולר, בעוד שבסופו של דבר  הונחה לפני הרשות, במאי 2002, דרישה לפיצוי בסכום בסך 182½  מליון ש"ח  [נ/45]. כרמלטון  לא טרחה להעביר לבנק העתק מדרישת הפיצוי שהגישה לרשות מנהרות הכרמל כבר במאי 2001 [[ת/42].

תשובת כרמלטון היא שלבנק נמסרו בדיווחים, דברים כהוויתם. במאי 2001 דווח מוטי סלע לגב' סלמניק שהוגשה דרישה לתשלום  5½ מיליון דולר במסגרת המנגנון הקבוע בהסכם הזיכיון (לפיצוי בשל ארכה מנהלית). הדיווח הולם את המציאות [השוו את ת/37א'(7) עם ת/42].  בדצמבר 2001 דווח מוטי סלע לגב' סלמניק שהספרדים עשו ניסוי פיצוץ בכרמל. ממתינים לדו"ח הגיאולוגי כדי להגיש לרשות תביעת פיצוי הנובעת מכך שהסכם הביצוע מבוסס על הנחה בדבר תשתית קרקעית שונה מן המציאות [ת/37א(8)]. תהליך הבחינה בידי החברה הספרדית הסתיים רק במרץ 2002. לפיכך הוגשה הדרישה הפורמלית לרשות רק בשלהי מאי 2002. כרמלטון ביקשה לקיים פגישה דחופה עם הבנק אך הבנק ניאות לקיים את הפגישה רק ב-20 ליוני 2002. בפגישה הזאת כבר היו גורמי הבנק נחושים בדעתם לסגת מהסכם המימון ולא גילו עניין בפרטי הדיווח של כרמלטון.

רשות מנהרות הכרמל הוסיפה, בסיכומיה, את ההבהרה הבאה. הסכם הזיכיון מקנה לכרמלטון זכות לסגת מן ההסכם ב"תחנות יציאה" שונות, אם חל עיכוב באישור התב"ע. אך כרמלטון רשאית שלא לנצל את זכות הנסיגה ובמקום זה לתבוע פיצוי על פי מנגנון הקבוע בהסכם. זו עובדה שכרמלטון החליטה שלא לסגת מן ההסכם ולדרוש את הפיצוי המגיע לה בהתאם להסכם. טיבו של מנגנון פיצוי זה מוכר לבנק (הבקי בפרטי הסכם הזיכיון) ולפיכך אין כל רבותא בזה שכרמלטון ביקשה לממש את זכותה לפיצוי.

בלי כל מחויבות הסכמית  כללה כרמלטון, בסופו של דבר, במסגרת דרישתה לפיצוי הנובע מן ההסכם, גם פיצוי מסוים לבנק. הדברים דווחו לבנק.

אשר לפיצוי לקבלן המבצע. רשות מנהרות הכרמל מבהירה כי באספקטים החוזיים לא חלה על המדינה חובת פיצוי לקבלן המבצע, חרף היווצרותן של נסיבות (שינוי שיטת הכרייה) שהגדילו את עלויות ההקמה. המבצע הסכים למחיר ביצוע מסוים ובכך נטל על עצמו את מלוא הסיכון. ברוח זה נמסרו דיווחי מוטי סלע לגב' סלמניק. אלא שמשיקולים שונים [חלקם הונעו מן הרצון של המדינה לעודד את החברה הספרדית להמשיך ולפעול בישראל (המומחה קלירקופר- פ/1093)] החליטה המדינה להעניק למבצע פיצוי מסוים בשל עלויות שינוי שיטת הכרייה. הבנק אינו יכול וגם אינו צריך להלין על כך. שכן מזווית ההתבוננות של הבנק מאיין  הפיצוי מכספי המדינה את העלויות הנוספות, ואת הסיכון שיש בהן ביחס לאינטרס של הבנק.

שינוי בהסכם הזיכיון

ביום 22.6.01 הסתיימה תקופת הארכה המנהלית השניה.  העובדה שלמועד זה התב"ע טרם אושרה, הקנתה לכרמלטון זכות "יציאה" מן ההסכם, בהודעה מתאימה לרשות. כחודש ימים לפני כן דיווח סלע לסלמניק שכרמלטון טרם גיבשה החלטה ביחס לנסיגה מן ההסכם. משחלף-עבר המועד הניח הבנק כי כרמלטון החליטה שלא לסגת מן ההסכם וממילא הופעל מנגנון הארכה המנהלית השלישית המתפרש על פני 365 ימים. בדיעבד – לאחר שבמסגרת תובענה זו ניתן צו גילוי מסמכים – נודע לבנק כי  במקום מנגנון הארכה השלישית, נכרתה סדרת הסכמים בין כרמלטון לרשות, שביטויה ב"מכתבי ההבנה" [נ/22-נ/30] ובה החליטו הצדדים להאריך, לתקופות קצרות, את משך הארכה המנהלית השניה. כך, משך 603 ימים, הוארך משכה של הארכה המנהלית השניה ורק לאחר מכן, ביום 15.2.03 החלה תקופת הארכה המנהלית השלישית, שתמשך עד 15.2.04 (להמחשה, ראו נ/31).

הבנק רואה במכתבי ההבנה משום שינוי של הסכם הזיכיון; שינוי שכרמלטון לא דיוחחה עליו לבנק ואפילו לא חשפה לפניו את עצם קיומם של מכתבי ההבנה.

כרמלטון מאשרת שלא העמידה את הבנק על קיומם של "מכתבי ההבנה" אלא שהיא והרשות גורסות כי לא היה בכך שינוי של הסכם הזיכיון[5] וממילא לא היה צורך לדווח לבנק דבר. תיאור  המהלך הזה ומסגרת שיקוליו מצויים בעדותו של מר גרשונוביץ . הרשות מבארת, בסיכומיה, כי משהסתיים פרק הארכה השני, סברו הצדדים שעניין אישור התב”ע לא יארך עוד זמן רב. עם זה, כיון שמשכם והתנהלותם של ההליכים לפי חוק התכנון והבניה אינם ברורים דיים וכיון שכרמלטון ביקשה לשמור לעצמה את "זכות היציאה" הנתונה לה בסוף פרק הארכה השני, החליטו הצדדים להאריך את משך פרק הארכה השני על חשבון פרק זמן הארכה השלישית. לפיכך מכתבי ההבנה מאריכים, לתקופות קצרות, את פרק הארכה השני, שכן אילו נפתח, פורמלית, פרק הארכה השלישי לא היה לאיל ידה של כרמלטון לסגת מן ההסכם אלא ב"תחנת היציאה" הבאה שזמנה הוא בסיום פרק הארכה השלישית. ה"הבנה" שהשיגו הצדדים אינה מוסיפה על משך הזמן הכולל של הארכות המנהליות (965 ימים), שכן הארכת פרק הארכה השניה נעשתה על חשבון צמצום משך הארכה השלישית (לראיה מצביעה הרשות על כך שמכתבי ההבנה האחרונים מתפרשים על פני ימים והוא כדי שלא לגלוש מעבר לקצה זמנה של הארכה השלישית (22.6.02).

דא עקא, כך מוסיפה הרשות ומבארת, שביום  20.6.02  הודיע הבנק על נסיגתו מהסכם המימון (אחר כך נשלחה גם הודעת הנסיגה בכתב). לצדדי הסכם הזיכיון שחפצו להישאר במסגרת המחויבות ההדדית שלהם לא הייתה אלא "להחזיק בחיים" את הסכם הזיכיון בדרך של שימוש במנגנון הארכה השלישית.

החלטות הוועדה המחוזית

הבנק טוען כי כרמלטון לא מסרה לו מידע הולם ונאמן על החלטות הוועדה המחוזית והשלכותיהם על לוח הזמנים ועל התוכנית העסקית. הבנק פנה, ביום 21.11.01, לכרמלטון בבקשה לקבל "פרטים על  התיקונים שנדרשו על ידי הועדה המחוזית לתכנון ולבניה... ועל ההשלכה שיש להם על ההיקף הכספי של הפרוייקט ועל תוכנית העבודה ובכלל זה התוכנית העסקית שלו" [נ/39]. בתגובה מיום 27.12.01, צירף עו"ד ברנט את העתק החלטת הוועדה[6] והבהיר שמצד אחד הקבלן המבצע טרם סיים את בדיקותיו ואת הערכת סכום הפיצוי שייתבע מן הרשות ומצד שני, כיון שחוזה הביצוע מטיל על הקבלן את מלוא "סיכוני הבנייה" כרמלטון סבורה שהתוכנית העסקית המקורית, שאושרה בידי הבנק, נותרה תקפה ולא תושפע באופן שלילי מן ההחלטות של הוועדה המחוזית [ת/47. דעה דומה הביע, מעט קודם לכן, מוטי סלע באוזני גב' סלמניק [ת/37א(8)].

הטענה היא שבמצג הדברים של  כרמלטון לפני הבנק, פיה ולבה לא היו שווים. היא ערכה מראית עין של תקפות המודל הפיננסי ובה בעת ידעה אל נכון כי החלטות הוועדה המחוזית משפיעות על הִתַּכְנות התוכנית העסקית, מאריכות מאד את משך ההקמה ומייקרות מאד את עלותה. הא ראיה שכמה חודשים קודם לכן, בסוף מרץ 2001 ערך  עו"ד ברנט פניה אל עו"ד יוסף לוי, היועץ המשפטי של רשות מנהרות הכרמל, ובה פירט את ההשלכות ה"דרמטיות", ביחס לתוכנית העסקית, העשויות לנבוע מן התב"ע שהופקדה. במסמך שערך ברנט הוצגו שתי נקודות בולטות במיוחד. האחת, מגבלות שיוטלו על שיטת הכרייה (הגבלות על שימוש בחומר נפץ כדי לקדוח בקרקע בדרך של פיצוץ והגבלות על פעילות בלילה) והשניה, דרישת המשרד לאיכות הסביבה להקמת ארבע תחנות ניטור אויר. עו"ד ברנט כתב כי המגבלות והדרישות הללו יאריכו מאד את משך ההקמה וייקרו אותה עד למאד. הלכה למעשה מוטלת בספק יכולת הביצוע של הקבלן, בתנאי חוזה הביצוע הקיים [נ/16]. עיון בהחלטות הועדה המחוזית מראה כי אכן הוטלו ההגבלות המתוארות לעיל. משעה שהחלטות הוועדה המחוזית (שהתקבלו ב-23.10.01) היו לנגד עיני כרמלטון כיצד מלאה לבה לסמא את עיני הבנק באמרות על תקפות המודל הפיננסי ועל איתנות התוכנית העסקית.

תגובת כרמלטון לטיעון זה הוא שלא הייתה העלמת מידע מצדה כלפי הבנק ולא היה סטנדרט כפול בהתנהגותה ובמצגיה כלפי הבנק. כרמלטון לא העלימה מן הבנק את החלטות הועדה המחוזית וממילא לא יכלה להעלים את השינויים שנגרמו בתוכנית (לרבות שיטת הכרייה והקמת תחנות ניטור). היא אכן גרסה –וסבורה כך עד עצם היום הזה – שחוזה הביצוע, המבוסס על מחיר קבוע מראש לביצוע ההקמה מן המסד עד הטפחות [על פי הביטוי השגור - Turn-key ("עד מסירת המפתח")] , מגן על התוכנית העסקית ומטיל את סיכוני העלויות הנוספות על הקבלן. אכן  הקבלן תבע מן הרשות תוספת בגין העלויות הנוספות. חוזה הביצוע  מאפשר לקבלן להציג דרישה כזאת Change Order) לפי סעיף 1.14 לחוזה הביצוע)  אך הוא מחויב לביצוע גם אם דרישתו נדחית. כרמלטון העמידה את הבנק על כך שהקבלן בודק ומכין את דרישת ה- Change Order, אולם לפי שהקבלן לא הודיע שהוא נסוג ממחויבותו לביצוע , לא היה כל מקום שכרמלטון תאמר לבנק שייתכנות ההקמה הפיזית של הפרוייקט מצויה בסיכון כלשהו.

זה אף זה, בסופו של דבר הושגה בין כרמלטון לרשות הבנה על סכום הפיצוי לקבלן. כחלק מן ההבנה הצהיר הקבלן שמסמך ההבנה אינו משחרר ואינו גורע ממחויבויות הקבלן על פי חוזה הביצוע [ת/1]. הסכמת הרשות לשלם לקבלן עשרות מיליוני ש"ח כפיצוי על עלויות נוספות, שוללת את כל שאריות עוקצה של טענת הבנק לפגיעה או גריעה מתקפות התוכנית העסקית.

שיקולי הנסיגה של הבנק

כרמלטון טוענת שמשעה שעיני גורמי מפתח בבנק נפקחו לראות שהסכם המימון אינו נושא עמו תמורה מספקת לבנק (במיוחד בשל עלויות שמירת האשראי) ויש לבנק שימושים אלטרנטיביים, משתלמים יותר, בסכומי הכסף המיועדים למימון הפרוייקט, החל הבנק לתור אחר אמתלאות לנסיגה מן ההסכם. באי כוח הבנק הצביעו על סימוכין בחומר הראיה לכך שכבר בנובמבר 2000 החל הבנק לחפש דרכים לנסיגה מהתחייבותו לפי הסכם המימון, או צמצומה ככל הניתן, או, למצער, דרך לחייב את כרמלטון בעמלת הקצאת אשראי [מזכר פנימי של מר קצ'רגינסקי לגב' סלמניק מיום 19.11.00 (ת/37א (2)). בעקבות מזכר זה נערכה פניה אל המחלקה המשפטית ("לבדיקת ההתקשרות על מנת שנדע משפטית מה והאם אנו רשאים לדרוש משהו") ונערכו התייעצויות עם יועצים משפטיים בבנק ומחוצה לו][7].

כרמלטון מוסיפה לטעון כי בשום שלב, עד ל"מפגש הפיצוץ" ולהודעת הנסיגה, לא השמיע הבנק טענה קונקרטית נגד כרמלטון ולא התריע שבכוונתו לבטל את הסכם המימון אם לא תתוקן הפרה כלשהי. מאוגוסט 2001 ואילך הציג הבנק לפני כרמלטון שורה של דרישות (ראו, שוב, את פרק "השתלשלות העניינים" שלמעלה מכאן) שלא הייתה להן עילה סבירה  וכל תכליתן היתה לגרום ל"פתיחת" הסכם המימון, וביתר דיוק, לביטול מחויבות הבנק מכוחו. ככל ששולבו בדרישות הללו גם אמרות נגד כרמלטון הן הסתברו להיות אמרות בעלמא [למשל, באחד ממכתביו התריס קצ'רגינסקי נגד כרמלטון בעניין "הנזקים הכבדים שנגרמו [לבנק] כתוצאה ממשך הזמן הארוך שחלף מאז החלו הדיונים על פרוייקט זה" (נ/44). אולם לא עלה בידי קצ'רגינסקי להסביר, בבית המשפט לאלו "נזקים כבדים" כיוון במכתבו, פרט לעמלת הקצאת אשראי שעליה הבנק ויתר במפורש (פ/1060-1061). זה הדבר גם בעניין טענה נוספת באחד ממכתבי קצ'רגינסקי לאמור ש"בטרם ההתקשרות הוצגו בפני הבנק מצגים מפורשים ומשתמעים לפיהם הפרוייקט ייצא לדרך תוך תקופה קצרה. אנו הסתמכנו על מצגים אלה שלמרבה הצער לא התקיימו. למצגים אלה הייתה השלכה מכרעת... על המדדים הכלליים של הפרוייקט שעליהם הסתמכנו" (נ/37). אלא שבעדותו בבית המשפט לא הצליח קצ'רגינסקי לתאר לא את ה"מצגים" שהשפעתם הייתה כה מכריעה על החלטת הבנק להתחייב למימון הפרוייקט ולא את זהות ה"מציגים" את מצגי השווא הללו (פ/1069)].

בשום שלב עד להתנערות הבנק מהסכם המימון לא נאמר, מפי מישהו מנציגיו, שהסכם המימון יפקע ביום 22.6.02, אם התב"ע לא תפורסם ב"רשומות" עד למועד זה. אמנם ביום 24.2.02 ציין קצ'רגינסקי, במכתב, כי תקופת הארכה השנייה לרכישת הזכויות תסתיים ביום 1.3.02 וכי , לכן, כרמלטון נדרשת לתאם עם הבנק מראש כוונת הארכת ההתקשרות עם הרשות [נ/37], אך כרמלטון סבורה כי זו הייתה אמרת סרק לפי שבאותה עת כבר היה בידי הרשות צו של בית המשפט המחוזי בחיפה למסירת החזקה באתר.

עד ל"מפגש הפיצוץ" לא הושמעה מפי הבנק טענה כי הפרוייקט "איננו כלכלי". מסתבר כי הערכתו של ד"ר קופמן על חולשתו הכלכלית של הפרוייקט, שהושמעה באותו מפגש, אינה נשענת על ניתוח כלכלי מוסמך [פ/663-666].

במענה טוענים באי כוח הבנק כי הבנק לא התכחש מעולם למחויבותו על פי הסכם המימון ולא חיפש אמתלאות כדי להיפטר ממנו. בראשית 2001, עם תום תקופת הארכה המנהלית הראשונה לצורך קבלת התב"ע, החלו להצטבר אצל הבנק ידיעות מדאיגות שעוררו חששות כבדים ביחס להיתכנות הפרוייקט (בעיקר עניין האפשרות להשלים את הקמתו במסגרת לוח זמנים ועלות הקבועים בהסכם הזיכיון). הידיעות עסקו בסוגיית רכישת הזכויות שסיומה החוקי לא נראה לעין, סוגיית התב"ע ושיטת הביצוע. כל אלה עשויים להשפיע, באופן מכריע  על תקפות התוכנית העסקית. מכאן אך צעד אחד לתובנה שהתגבשה אצל הבנק שייתכן שהוא נטל על עצמו, בהסכם המימון, סיכון בלתי סביר העולה כדי הנחת כספו (מיליארד ש"ח במונחים ריאליים) על קרן הצבי. מכאן דרישותיו כלפי הלקוח, לקבלת מידע מפורט, עדכון התוכנית העסקית, הצגה מוקדמת של כל שינוי בהתקשרות עם הרשות, תחזית מעודכנת של לוח זמנים, מידע על עלויות נוספות וכיו"ב. מן ההתכתבות של קצ'רגינסקי עם עו"ד ברנט ומן הדווחים המעטים שקבלה גב' סלמניק ממוטי סלע, מסתבר שהבנק חש שכרמלטון אינה נוהגת כלפיו על פי מידת האמון והשיתוף הנדרשים. כרמלטון גילתה טפח והסתירה טפחיים, השמיעה מסרים כפולים,  לא נענתה לבקשות הלגיטימיות  של הבנק [ראו השתלשלות העניינים לעיל וכן פ/981, 1050, 1051, 1068] ולא שיתפה עמו פעולה [עדות קופמן על התחושה שכרמלטון "שידרה" שהבנק "נעול" בהסכם המימון ולכן כרמלטון והרשות יכולות להסכים ביניהן לפעול כחפצן בלי שיהיה לבנק פתחון פה. כרמלטון גם לא הסכימה לקיים עם הבנק דיון אמיתי בפתרון הבעיות שהציקו לבנק (פ/583)]. על כן – ולא בשל מיקח טעות של כניסה להסכם מימון שתמורתו נמוכה - החליט הבנק לסגת מן ההסכם. גם אם טענה מטענות הבנק המבססות את זכותו לסגת מן ההסכם לא נזכרה במפגש הפיצוץ או בהודעת הנסיגה, די בכך שהטענה הועלתה בכתבי בי-דין מטעם הבנק (רע"א 2928/02 ג.מ.ח.ל חברה לבניה בע"מ נ' כהן).

סוגיות העובדה שבמחלוקת – דיון והכרעה

עיון בטענות ובמענות יראה כי יותר משהדעות חלוקות על עצם התנהלות הצדדים היריבים, הן אינן מסכימות בעניין צדקת ההתנהלות ובשאלת השלכותיה המשפטיות. אפשר לומר שהצדדים נהגו הצדדים, האחד עם משנהו, בדרך אשר אופיינה בחשיפה חלקית של מהלכים ותכליתם. לנקיטת דרך כזאת פנים שונים בתחומי המוסר העסקי, פסיכולוגיה עסקית, תועלת כלכלית ועוד. אך פנים אלה ביחסים שבין הבנק לכרמלטון כלקוחה, אינם מעניינה של תובענה זו. עלי לבחון רק את ההשלכות של התנהגות הצדדים על צדקתה המשפטית של החלטת הנסיגה. לפי התכלית הזאת אתייחס אל חילוקי הדעות בענייני העובדה.

הליכי אישור התב"ע

אני מתקשה להבין את טענת הבנק ביחס לאי דיווח נאות על מהלכי אישור התב"ע.  בתקופה שבין חתימת הסכם המימון (מרץ 1999) לבין אפריל 2001, אין עדות על דיווחים בכתב שיצאו מכרמלטון אל הבנק; אולם ברור שבתקופה זו הבנק לא ביקש ולא נצרך לכל דיווח; ואילו היה מבקש, מסתמא היה נענה. בפרק הזמן שלאחר מכן, היינו בין אפריל 2001 לבין יוני 2002, נכלל דיווח על התקדמות מהלכי התב"ע וקשייהם, בכל מפגש שקוים בין הצדדים. נמסר דיווח, בכתב,  גם על אישור התוכנית המפורטת (בתיקונים מסוימים) ונשלח עותק של החלטת הוועדה[8]. לא הוסתרה העובדה שהיו הליכי התנגדות, שהוגשו עררים וכן שהוגשה עתירה מנהלית נגד אישור התוכנית.

לנוכח זה, אינני מבין מהי נקודת המחלוקת ובשל מה היא מתעוררת.  בנקודת המוצא של הדיון בסוגיות המשפט ישמש, אם כן, הממצא שלא נמנע מן הבנק דיווח נאות על התנהלות ההליכים לקראת אישור התוכנית המפורטת.

המאבק המשפטי בהקשר לרכישת הזכויות - דיווח

כרמלטון לא יזמה דיווח לבנק על הליכים שהתנהלו בבית המשפט המחוזי בחיפה ובבית המשפט העליון ביחס לרכישת הזכויות באתר. עם זה, התברר שגם בלי דיווח מכרמלטון הבנק היה ער לקיומם של הליכים כאלה, שכן הם פורסמו בעיתונות הכלכלית והבנק קיבל את הפרסום לידיו.

עלויות נוספות

לא מצאתי כי בעניין הדרישות הכספיות שכרמלטון הציגה לרשות מנהרות הכרמל  נערך  מצג חסר ומטעה  כלפי הבנק. מן הראוי להבחין, בנקודה זו, בין שלושה סוגי דרישה כספית: פיצוי בשל עיכוב מנהלי שכרמלטון אינה אחראית לו;  עלויות הנובעות משינוי בתוכנית המפורטת והוצאות ההקצאה של הבנק.

דרישת פיצוי בשל עיכוב מנהלי מובנית בהסכם הזיכיון. זכותה של כרמלטון לתבוע את הפיצוי והיא אינה חייבת דין וחשבון לבנק על כך. בודאי שאין לבנק זכות להשתתף בדיון כזה (והבנק אף לא דרש את הדבר).  חרף זה, בזמן שהדרישה גובשה והוגשה לרשות מנהרות הכרמל, דיווח סלע לסלמניק על כך. הוא אמר לה כי כרמלטון דורשת פיצוי של 5½ מיליון דולר [ת/37א'(7)]. זו אכן הדרישה שהוגשה [ת/42].

עניין ההשלכות הכספיות של תיקונים בתב"ע שכפתה הוועדה המחוזית, שונה במקצת. ברור ששינויי התב"ע  אינם דבר של מה בכך (ראו להלן) והם נכרכים במשאבי זמן וממון נוספים. הבנק אינו צריך לשאת בעלות הנוספת, שכן הוא מחויב להעמיד אשראי בהיקף מסוים וקבוע (צמוד למדד מסוים) שאינו נגזר מהיקף ההוצאה הכולל. אולם לבנק יש עניין בשינויי עלות ההקמה כיון שהם עלולים להקטין את התכנות ההקמה ובכך לגרום לבנק נזק כספי גדול[9].

הנוספות. בדצמבר 2001, דיווח סלע לסלמניק  שנערכו  בדיקות גיאולוגיות באתר ולאחר שינותחו תוצאותיהם תוגש למדינה תביעה למימון העלויות הנוספות. במרץ 2002 סיים הקבלן המבצע את הערכת סכומי העלות הנוספת ובסוף מאי הוגשה דרישת כרמלטון לרשות. דרישה זו כללה גם את מימון העלויות הנוספות של ההקמה. בין דצמבר 2001 לבין סוף מאי 2002  לא חשפה כרמלטון לפני הבנק דבר מבדיקותיה, הערכות העלות שביצעה ודרישותיה מן המדינה. זו עובדה, אלא שנגדה מתייצבת עובדה נוספת, לאמור שביום 27.5.02 (יומיים לפני שהוגשה דרישת המימון  הנוסף לרשות מנהרות הכרמל) פנה בא כוחה של כרמלטון אל ד"ר קופמן וביקשו לתאם פגישה מהירה. מטעם כרמלטון נטען – ואין דרך לסתור את הטענה – כי הבקשה נועדה להציג לפני הבנק את עיקרי הדרישה של כרמלטון מן הרשות [לי, כשלעצמי, סברה קצת שונה על מטרת הפגישה המבוקשת. אתייחס לדבר בפסקה הבאה ביחד עם ההקשר המתברר בה].

דרישת מימון עלויות שמירת האשראי עלתה בכל מפגש שקיימו נציגי הבנק עם נציגי כרמלטון. העניין כלול גם בהתכתבות שהתנהלה בין קצ'רגינסקי לברנט. ניתן לומר שכרמלטון דיברה עם הבנק, בנקודה זו, בשני לשון. נציגיה הקפידו לומר לאנשי הבנק כי הסכם המימון אינו מטיל מחויבות על כל גורם שהוא לשאת בהוצאות המימון של הבנק. במיוחד נאמר כך במכתבי ברנט לקצ'רגינסקי. אך בה בעת לא נדחתה בקשת הבנק באורח מוחלט. בשיחות על פה נאמר לאנשי הבנק שתיבדק האפשרות להשיג מן הרשות פיצוי מסוים לבנק בשל עלויות קו האשראי [למשל, במאי 2001, סלע דיווח לסלמניק ש"היזמים מנהלים מו"מ נמרץ עם המדינה לגבי פיצוי לעבר והעתיד" וציין שכרמלטון כללה בדרישתה רכיב של 2 מיליון ש"ח , פיצוי  לבנק (ת37א(7))].

מיצוי הדרישות כלפי המדינה בא לידי ביטוי במסמך תביעה (בסכום כולל של 182½ מיליון ש"ח ) שהגישה כרמלטון לרשות מנהרות הכרמל בסוף מאי 2002 ובדיונים שהרשות קיימה עם כרמלטון, בין ה-9 ל-11 ביוני 2002. הדיונים הניבו טיוטת הסכם לתשלום סך 82½ מיליון ש"ח לכיסוי העלויות הנוספות של קבלן הביצוע ו- 17½ מיליון ש"ח (ועוד 175,000 ש”ח מדי חודש עד אישור התב"ע) לכרמלטון בשל העיכוב המנהלי. טיוטת ההסכם מציינת כי מתוך הסכום שישולם לכרמלטון תעביר החברה 2½ מיליון ש"ח לבנק כפיצוי עבור עלות שמירת קו האשראי [ת/1].

הבנק טוען כי דיוני יוני 2002 ותוצאותיהם (לרבות מסמך טיוטת ההסכם) נחשפו לפניו רק כאשר ניתן צו גילוי מסמכים בהקשר לתובענה זו. כרמלטון טוענת ומוכיחה כי ביום 27.5.02 פנה בא כוחה, עו"ד ברנט, אל הבנק וביקש לקיים פגישה, בהקדם, עם הבנק (נספח ג' לתצהיר של מר מוטי סלע). סלע מסר, בתצהירו, שמטרת הפגישה הייתה לעדכן את הבנק ולבדוק "האם הבנק מעוניין להעלות תביעות כלפי המדינה...". דא עקא שהבנק נעתר לקיים פגישה רק ביום 20.6.02. זו הייתה "פגישת הפיצוץ" ובה כבר לא גילה הבנק כל עניין בפרטי הדיונים עם הרשות ובתוצאותיהם.

לי סברה קצת שונה לעניין מטרת הפגישה שכרמלטון ביקשה לקיים לקראת סוף מאי 2002.  מכתב הבקשה לתיאום הפגישה הוא קצר ולקוני, אך מבין שיטיו  מבצבצת "בהלה"  שכרמלטון נתפסה לה. מכתבו האחרון של ד"ר קופמן (באפריל 2002) אותת באורח ברור למדי לכרמלטון כי הבנק מאס בקשר החוזי עמה וכי הוא עלול לנתקו באורח חד-צדדי. אולי באי כוחה הבינו, סוף כל סוף (אם כי מאוחר מדי) שחטאו בגבהות לב מסוימת ובגישה של ייקוב הדין החוזי את ההר, במקום לבקש דרך לרצות את הבנק ובעיקר להוכיח לו שהעסקה שהוא נקשר בה משתלמת. על כן – כך אני משער – כרמלטון ביקשה את המפגש כדי "להוריד את המתח" ו"להרגיע" את הבנק. חשיפת פרטי התביעה שהוגשה לרשות היא תוצר לוואי כמעט הכרחי של פגישה כזאת. שכן כיצד יוסר ה"מתח" ומהי גלולת ה"הרגעה" לבנק אם לא  הבהרת הדרישות שנמסרו לרשות (בכלל זה דרישה לפיצוי לבנק), דרישות שיסירו דאגה מן הבנק שמא היקפי העלות החדשים גדולים מכדי יכולתו של הקבלן המבצע לעמוד בהם ויניחו את דעת הבנק כי גם עלויותיו יכוסו.

כך או אחרת, מסקנתי היא שככל שלוט של ערפל כיסה על עניין העלויות הנוספות, בשלושת היבטיו, נפרש הלוט גם נגד פניה של כרמלטון. מעת לעת היא קרעה בו לבנק צוהר, גם אם צר ולעתים מטושטש. די היה בכך כדי  להעמיד את הבנק על כוונותיה של כרמלטון אף על פי שבמצוות עורכי דין מלומדה, לא נשכח לרגע הצורך להדגיש שמבחינה חוזית אין לכרמלטון מחויבות כלפי הבנק (בסוגיית העלויות).  

שינוי בהסכם הזיכיון

המסמכים מראים כי החל ממאי 2001 נערכו בין הרשות לבין כרמלטון שורת "מכתבי הבנה" שהקביעה העיקרית שבהם היא הארכה, מעת לעת, של תקופת הארכה השניה[1]. כרמלטון לא דיווחה לבנק על ההבנות הללו.

אני מקבל כעובדה שלא נסתרה את ההסבר שניתן מעם הצדדים למכתבי ההבנה, כי הארכת פרק הארכה השניה נועד להותיר בידי כרמלטון את הזכות  החוזית לסגת מהסכם הזיכיון (המוקנית לה בתום פרק הארכה השניה). אני מקבל, אף זאת  כעובדה שלא נסתרה, שהצדדים למכתבי ההבנה התכוונו לכך שמסגרת הזמן שבו הוארך פרק הארכה השני תינטל מתוך מסגרת הזמן של פרק הארכה השלישי[2] ובכך לא ייגרע מאומה ממסגרת הזמן הכוללת של ההליכים המוקדמים. אינני מכריע, כעת, בשאלה, האם מהלך זה הוא בגדר שינוי של הסכם הזיכיון.

פרטי החלטת הוועדה המחוזית ומשמעותם

חומר הראיות מראה כי אף על פי שהתבקשה לכך במפורש, פעם ופעמיים, בכתב, כרמלטון לא ערכה לפני הבנק דיווח מפורט על החלטת הוועדה המחוזית לאשר את התב"ע ועל משמעות התיקונים שנקבעו בה. אכן כרמלטון ציינה לפני הבנק באורח כללי, שהתב"ע אושרה לאחר שנערכו בה תיקונים וכי הקבלן בוחן את משמעותם לעניין עלות ההקמה [ת/47] אך שעה שהבנק שב וביקש "פרטים על כל התיקונים, השינויים, ההוראות, התוספות והעדכונים שנדרשו על ידי הוועדה המחוזית..." [נ/44], השיבה כרמלטון, ביובש ובקצרה, שהשקפתה (המשפטית) הובהרה היטב ואין היא סבורה שהבהרה נוספת נחוצה [נ/43]. אלה (הבנק) שואלים בחטים (פרטי עובדה ומשמעותם) ואלה (כרמלטון) משיבים בשעורים (סעיפי החוזים ותכניהם) .

עם זה ראוי לציין שלא ניתן להגדיר את תגובותיה של כרמלטון, בסוגיית החלטת הוועדה המחוזית כ"מניעת מידע" או "הסתרת מידע". העובדה שהחלטת הוועדה כוללת שינויים בעלי משמעות בתוכנית, צוינה במכתב אל הבנק. כבר קודם לכך שמעה גב' סלמניק, מפי סלע, שהשינויים המרכזיים הצפויים נוגעים למגבלות שונות על שיטת הכרייה ובצורך להקים תחנות ניטור. איש לא מנע מן הבנק לבחון בעצמו את מסמך החלטת הוועדה. אכן במיוחד חשוב היה לבנק לקבל הערכה של העלות הכספית הנוספת הנדרשת כתוצאה מהחלטת הוועדה ומהו "תרגומה" למונחי לוח הזמנים. אולם, בנקודה זו העמידה כרמלטון את הבנק על כך שהדברים נבחנים בידי הקבלן ומשהיו תוצאות הבדיקה בידיה ערכה אותם כדרישה כוללת לרשות ולדבריה הייתה נכונה להציג את עיקרי דרישתה לפני הבנק, אלא שזה לא שעה לבקשתה לקיים מפגש מהיר.

מכאן מסקנתי שאף על פי שניתן היה לה, לכרמלטון, לגלות פתיחות וגמישות גדולים יותר בתגובותיה לפניות הבנק, אין לומר שהיא החסירה מידע חיוני מן הבנק או הציגה לו מסרים מטעים וכפולים.    

מניעי הנסיגה של  הבנק

המחלוקת היא האם הבנק התנהג בתום לב או שמא - לאחר שנפקחו עיניו לראות שהסכם המימון הוא מיקח טעות מבחינתו - התאמץ לחפש ו"ליצור" אמתלאות לנסיגה מהסכם המימון. הבנק טוען להתנהגות "אמיתית" שאין בה שמץ של מלאכותיות. התנהגותה של כרמלטון, דווקא, נטעה בבנק חוסר אמון בלקוח ועוד יותר חוסר ביטחון בפרוייקט, בהקמתו ובהצלחתו התפעולית[3].

אכן הסתבר שמקור הנביעה של הסכסוך שהתגלע בין הצדדים מצוי ב"תובנה" של הבנק שהוא קיבל על עצמו מימון פרוייקט בהיקף גדול מאד כנגד תמורה שהיא נחותה[4] מן הרצוי לבנק, או מן המקובל בחוזי מימון כאלה

המחלוקת העובדתית - סיכום

כללו של דבר, הנסיבות מלמדות כי כרמלטון לא נהגה מדיניות של הסתרה עובדות ומהלכים מן הבנק אך גם לא גילתה פתיחות יתירה ונכונות לחשיפה מעבר לרמה מינימלית נדרשת. כרמלטון גילתה לבנק, באורח סביר די הצורך, את שלבי הטיפול באישור התב"ע ואת הפרובלמטיקה הפרוצדורלית והעניינית הגלומה בהליכים אלה. היא חשפה לפני הבנק את העובדה שמתכונת התוכנית המפורטת שאושרה בידי הוועדה המחוזית שונה בנקודות אחדות מן המתכונת המוצעת וכי תיעשה פעולה לבחינה המשמעויות של שינוי התוכנית. משהסתיימה פעולה הבחינה הזאת נמנעה כרמלטון מחשיפת המסקנות לפני הבנק לפני הגשת דרישה למימון העלויות הנוספות ופיצויי ארכה מנהלית, לרשות. אמנם סביר בעיני שכרמלטון התכוונה למסור לבנק דווח כלשהו לאחר הגשת דרישותיה לרשות, אך נראה שהבנק לא ידע על כוונה זו. הרושם המתקבל הוא שמאז שהתקבלה החלטת הוועדה המחוזית (אוקטובר 2001) ועד סמוך ל"מפגש הפיצוץ" הייתה לבנק תמונת דברים מעורפלת למדי על משמעויות החלטת הוועדה ועל המהלך שכרמלטון תכננה להצגת דרישות לרשות.

כרמלטון לא דיווחה לבנק פרטים על התדיינות משפטית בהקשר לרכישת הזכויות באתר ההקמה, אך מידע בסיסי על כך הגיע לידיעת הבנק בדרך אחרת (מן העיתונות) והבנק לא ביקש מכרמלטון פרטים נוספים. כרמלטון לא דווחה לבנק על "מכתבי ההבנה" בעניין הארכת משכו של פרק הארכה השניה. גבי דידה, המהלכים הללו לא היו אלא הסדר טכני – פנימי נעדר השפעה על לוח הזמנים הכללי ולכן לא הצריך חשיפתו לבנק.

לעניין התנהלות הבנק. ברור כי לכל הפחות מנובמבר 2000 מתברר לבנק שהסכם המימון אינו נושא בחובו תנאים טובים לבנק. לפיכך למן העת הזאת הבנק עשה ניסיונות שונים לגלות דרכים לשפר את התמורה המגיעה לבנק על פי הסכם המימון , או להקטין את העלויות שנגרמות לו כתוצאה מן החוזה. בהמשך, החל הבנק להציג לכרמלטון דרישות מדרישות שונות שתכליתן ליצור תשתית ל"פתיחת" הסכם המימון לשם שינוי תנאיו או, אפילו, לשם הסתלקות הבנק מחובתו על פי ההסכם.

האם התגבשה עילה לביטול הסכם המימון או שהתחוללו נסיבות שגרמו לביטולו

תוקפה של הודעת הנסיגה של הבנק מהסכם המימון מותנה בקיומן של נסיבות שגרמו לביטול ההסכם או שהצדיקו את ביטולו בהודעה חד-צדדית של הבנק. הבנק טוען לקיומן של חמש עילות שמכוחן בטל הסכם המימון או שניתן היה לבנק לבטלו. אלה הן:

א.      חוזה המימון בטל מעצמו משום שהוא כולל תנאים מתלים שלא התמלאו;

ב.        כרמלטון הפרה הפרה חובה לעשות שימוש בזכויותיה על פי הסכם הזיכיון כדי לא לגרום לשינוי מהותי לרעה;

ג.        כרמלטון הפרה חובה לקבל את אישור מוקדם מן הבנק לשינויים במסמכי הפרוייקט;

ד.       כרמלטון הפרה חובה בהקשר לשינוי במצגים שערכה כלפי הבנק;

ה.       שינויי נסיבות שמטו את ההגיון הכלכלי והעסקי שבבסיס ההסכם ועל כן יש לבטלו.

אבחן את שאלת התגבשות העילות, ראשון, ראשון.

תנאים מתלים ופועלם – טענות ומענות

תנאים מתלים

דין הוא שחוזה מתבטל אם היה החוזה מותנה בתנאי והתנאי לא התקיים במועדו או, בהעדר מועד מוגדר, תוך זמן סביר למן כריתת החוזה [סעיף 29 לחוק החוזים (חלק כללי) תשל"ג-1973 (להלן: "חוק החוזים")]. תנייה כזאת מכונה בחוק החוזים: "תנאי מתלה" (שם, שם).

הבנק טוען כי הסכם המימון כפוף לתנאים מתלים שונים ששניים מהם לא מולאו במועדם. התנאים וטיבם המתלה נלמדים מצירוף ההוראות הבא :

• סעיף 2.1 להסכם המימון משקף את הסכמת הבנק להעמיד אשראי ללווה (כרמלטון) אך מורה כי מחויבות הבנק להלוות תתקיים רק אם יתמלאו "התנאים המוקדמים"              (Conditions Precedent) לפי סעיף 4 להסכם המימון.
• עניינו של סעיף 4 להסכם המימון הוא ב"תנאים מוקדמים". בכללם גם "תנאים מוקדמים התחלתיים" (Initial Conditions Precedent) שלמילוים כפופה מחויבות הבנק לאפשר ללווה לבצע "משיכה ראשונה" מקו האשראי. תנאים התחלתיים אלה מפורטים בלוח (Schedule)  4.1  שהוא חלק מהסכם המימון (סעיף 4.1 להסכם המימון).
• לוח 4.1  שבהסכם המימון מונה ומפרט שורה של "תנאים מוקדמים התחלתיים". על שניים מהם סבה טענת הבנק:

התנאי האחד הוא שניתנה לזכיין הודעה להתחיל (Notice to Proceed) את מלאכת הקמת הפרוייקט [תנאי 5(ii) להלן אקרא לו גם: "תנאי הודעת ההתחלה"];

התנאי השני הוא שהמדינה רכשה את זכויות הבעלות בשלושת המחלפים ואת זכות ההחזקה והשימוש בתת-הקרקע שבה ייכרו שתי המנהרות וכן שהמדינה מסרה את זכות השימוש באתר ללווה [תנאי 7 להלן אקרא לו גם: "תנאי רכישת הזכויות"].

שני התנאים הללו הם תנאים מתלים הן על פי לשון החוזה הנוקט בביטוי:  Conditions Precedent והן על פי היחס שבין התנאים הללו לבין מהות ותכלית החוזה. לוז חוזה המימון הוא בהעמדת הלוואה ללווה. כאשר המחויבות להלוות מותנית בהתקיים אירוע חיצוני (הודעת התחלה ורכישת הזכויות), פירושו של דבר שבהעדר התממשות של אותם אירועים, יסור, מבחינה תכליתית ומהותית, טעם הקיום של החוזה. לא רק קיום חוזה המימון, גם קיום הסכם הזיכיון והסכם הביצוע יושם לאל, שהרי כרמלטון לא תוכל לגשת למלאכת ההקמה כל עוד לא מולא תנאי רכישת הזכויות ולא ניתנה ההודעה להתחיל.

אף גם זה. סברת באי כוח הבנק היא שהתנאים המוקדמים ההתחלתיים באים בגדר החזקה הקבועה בסעיף 27(ב) של חוק החוזים. לאמור, הואיל והודעת ההתחלה מותנית באישור התוכנית המפורטת וכיון שאישור התוכנית המפורטת תלוי בגורמים שלישיים שכרמלטון אינה שולטת על מהלכיהם, הרי לך חוזה הטעון הסכמה של אדם שלישי שהסכמתו מוחזקת כתנאי מתלה.

כרמלטון והרשות סבורות שתנאי הודעת ההתחלה ותנאי רכישת הזכויות, אינם תנאים מתלים להשתכללות ההסכם. אלה תנאים מקדמיים לקיום חיובו של הבנק לאפשר לכרמלטון לבצע את משיכת האשראי הראשונה ("First Draw Down"). הדבר הוא לשון מפורש בהסכם המימון:

The Obligation of the Bank to make the first Drawing available shall be subject to the fulfillment of the Initial Conditions Precedent set out in Schedule 4.1

   [סעיף 4.1 להסכם המימון]

לשון אחר, תנאי מתלה הוא תנאי שבמילויו מותנית התגבשות ההצעה והקבלה לכדי חוזה בן תוקף. אין בין התנאים המוקדמים הנדונים כאן לבין תוקפו העקרוני של הסכם המימון ולא כלום. תנאים אלה מוסבים על אפשרות המשיכה של סכומי ההלוואה ולא על עצם גיבוש הסכמת הצדדים לכדי חוזה.

מתן הודעה להתחיל

מועדה של הודעה זו, נקבע בהסכם הזיכיון להיות לא מאוחר מיום 1.7.00 [סעיף 12.1 להסכם הזיכיון]. אפילו תאמר כי לעניין זה שוקלות הארכות המנהליות, אף באי כוח הבנק ישיבו כי קץ הארכות הוא ביום 22.6.02  ולמועד ההוא (שנפל להיות יומיים בלבד לאחר "מפגש הפיצוץ") לא הוצאה "הודעה להתחיל" ולא ניתן היה להוציאה כי התב"ע טרם אושרה.

כזכור, התב"ע אושרה באוקטובר 2001 בידי הוועדה המחוזית. אולם הוגשו עררים נגד החלטת האישור ואלה נדחו, בידי ועדת המשנה לעררים של המועצה הארצית, באפריל 2002. כלום אין לומר שהחלטת ועדת העררים מקנה תוקף להחלטת האישור של הוועדה המחוזית ולפי שהדבר התרחש בתוככי פרק הארכה המנהלית האחרון, לא חרג מימוש התנאי המתלה ממועדו? 

באי כוח הבנק גורסים כי החלטת ועדת העררים היא חוליה אחת בשרשרת הליכים לקראת אישור התוכנית המפורטת. אין זו החוליה האחרונה שכן אישור התוכנית היה בחתימת אישור של שר הפנים. חתימה זו התרחשה רק בדצמבר 2002 (התוכנית פורסמה ברשומות בינואר 2003 וקבלה אז תוקף סטטוטורי). אם כן, עד דצמבר 2002  - ואפילו  עד ינואר 2003 – לא אושרה התוכנית המפורטת [אם יש ספק לעניין הסטטוס של התוכנית לאחר דחיית העררים למועצה הארצית, מפנים באי כוח הבנק אל טיוטת ההסכם שגובש בין כרמלטון לרשות מנהרות הכרמל ביוני 2002. המדינה הסכימה לשלם לכרמלטון פיצוי בסך 175,000 ש"ח כל חודש ממאי 2002 ועד אישור התוכנית המפורטת (נ/7; ת/1). אמור מעתה שכרמלטון והרשות גם יחד סברו, בזמן אמיתי, שהתוכנית המפורטת טרם אושרה]. הנה כי כן התוכנית אושרה  כחצי שנה לאחר שחלף-עבר מועד סיום הארכה המנהלית האחרונה. ממילא לא קוים התנאי המתלה במועדו.

נותרה לבנק עוד משוכה אחת הנעוצה בטיעון אפשרי שהסכם הזיכיון מאפשר להוציא את ה"הודעה להתחיל" עד שמונה חודשים לאחר אישור התוכנית המפורטת. מכאן מתבקש, לכאורה, שלמן תום פרקי הזמן של הארכות המנהליות (היינו, מיום 22.6.02) נותרו בידי הרשות עוד שמונה חודשים (היינו, עד 22.2.03) להשלמת הליכי אישור התוכנית והוצאת "הודעה להתחיל". מכאן, לכאורה, שהמועד האחרון להתממשות התנאי המתלה הוא 22.2.03.

פרקליט הבנק אינם גורסים כך ובפיהם שלושה טעמים. ראשית, ביוני 2002, שעה שהוצאה הודעת הנסיגה טרם אושרה התוכנית המפורטת. ינקפו עוד ששה חודשים עד שזו תאושר. האם היה על הבנק, לאחר ששמר קו אשראי של מאות מיליוני שקלים, משך  כארבע  שנים, ולאחר שראה שלוח הזמנים השתבש לחלוטין, להמתין עוד שמונה חודשים? הדברים אינם סבירים במיוחד מפני שבידי הבנק היו ידיעות (מן העיתונות) שעניין רכישת הזכויות מתנהל בעצלתיים וצפויה לו מערכה משפטית שאת סופה ומועדיה אין לשור.

שנית, כרמלטון נמנעה ממתן דיווחים מלאים ומסודרים לבנק. במיוחד אמורים הדברים גבי מהלכי רכישת הזכויות. כיון שהבנק היה שרוי ב"ערפל" והדבר הוא בעטייה של כרמלטון, אין היא יכולה לטעון כלפי תום הלב של הבנק שהחליט להתייחס אל החוזה כחסר תוקף.

שלישית, הסכם הזיכיון מורה שפרק הזמן החולף מיום אישור התוכנית המפורטת ועד הוצאת ההודעה להתחיל, נגרע ממשך הזמן שנקבע בהסכם להיות תקופת ההקמה [סעיף 12.2 להסכם הזיכיון]. מכאן שעיכוב ההודעה להתחיל משך שמונה חודשים מיום אישור התב"ע גורע שמונה חודשים ממשך הזמן (5 שנים) שנועד לפעולות ההקמה. מכאן שעלול היה להתהוות עיכוב (ביחס ללוח הזמנים) בהשלמת הפרוייקט. על הבנק היה להביא את הדבר בחשבון, שכן מועד השלמת ההקמה חשוב ביותר עבור הבנק לפי שממנו ואילך נגבית אגרת השימוש במנהרות והבנק יכול אז לראות, סוף, סוף, את כספי ההלוואה מושבים אליו (טיפין, טיפין).

על כל אלה מציינים באי כוח הבנק את העובדה שגם בתום שמונה החודשים הנזכרים (היינו בפברואר 2003) לא ניתן היה להוציא את "ההודעה להתחיל" לפי שהליכי רכישת הזכויות לא הושלמו עד יולי 2003. 

באי כוח רשות מנהרות הכרמל וכרמלטון טוענים בדיוק את אותן טענות שהבנק דימה כי יטענו. לאמור, הבנק הציב את מועד ההתממשות של תנאי הודעת ההתחלה על  לוח הזמנים שנקבע בהסכם הזיכיון, אך ככל שבאי כוחו ירבו להפוך בפרטי לוח הזמנים שבהסכם הזיכיון תתנפץ טענתם לתפוגת מועדו של תנאי זה. זו עובדה שהסכם הזיכיון מציב אפשרות שלאחר אישור התוכנית המפורטת יינתן  פרק זמן של עד 8 חודשים עד להוצאת ה"הודעה להתחיל"[5]. פירושו של דבר שממועד הסיום של הארכות המנהליות עומדים לרשות הזכיין עוד 8 חודשים, היינו עד פברואר 2003, כדי לסיים את הליכי אישור התוכנית ואת ההתארגנות להתחלת מלאכת ההקמה. צא, אם כן, וחשוב, באפריל 2002, עם דחיית העררים שהוגשו למועצה הארצית לתכנון ולבניה, כמעט הסתיימה דרך החתחתים הקשה של התוכנית המפורטת (חלק הארי של הדרך, שאת מִֹשְכו אין לֹשוּר, לפי שאיננו נשלט בידי כרמלטון ואפילו לא בידי הרשות כאורגן של המדינה). נותרו שני מהלכים לשם מתן תוקף לתוכנית: אישור שר הפנים[6] ופרסום התוכנית ב"ילקוט הפרסומים". נקל לשער שאין אלה שלבים "פרובלמטיים" עבור הרשות וכרמלטון וניתן להן גם לראות  לכך שהמהלכים יבוצעו במהירות יחסית. כיון שכך ניתן היה, באפריל 2002, או, ביוני 2002 (אחרי שהושגו ההבנות בעניין כיסוי העלויות הנוספות, לפתוח בהתארגנות לקראת תחילת מלאכת ההקמה ובתוך כך להשלים את הליכי התוכנית המפורטת; הכל עד פברואר 2003.

הא דטען הבנק כי הניסיון לאחוז בפרק הזמן של שמונה החודשים כבעוגן הצלה, ניסיון שווא הוא מאחר שבפברואר 2003  (או מאוחר יותר, עד היום) לא ניתנה הודעת ההתחלה, כרמלטון משיבה כי נוכח התנערות הבנק ממחויבותו למימון הפרוייקט לא היה לאיל ידה לקדם את הפעולות הנחוצות לקראת קבלת ההודעה להתחיל. הגם שמלכתחילה פעולות ההתארגנות וקבלת היתר הבנייה לא תוכננו  להתבצע במימון הבנק, לא הרשתה כרמלטון לעצמה להוסיף ולהשקיע בפרוייקט בלי "רשת הביטחון" של הסכם המימון תהיה פרושה על מהלכי ההקמה [כעדות מוטי סלע: "...אם אני  יודע שאין לי בנק, אני לא אלך להשקיע עוד כסף נוסף, אם אני יודע שאין לי בנק ויכול להיות שלא יהיה לי פרוייקט. יש גם common sense business " (פ/242)]. גישה זו מעוגנת בהלכה הפסוקה [ע"א 670/89 מקור פיתוח עירוני בע"מ נ' קרו פ"ד מה(3) 7, 12-13].

תנאי רכישת הזכויות

בהסכם הזיכיון נקבע כי רכישת הזכויות לשם הענקת זכות השימוש באתר לזכיין, תתבצע לא יאוחר מיום 1.7.00 [סעיף 2.1 להסכם הזיכיון]. הארכות הקבועות בהסכם מסתכמות כדי 605 ימים ומוליכות עד 1.3.02 לכל המאוחר [סעיף 8.9 להסכם הזיכיון]. האתר, לטענת הבנק, הוא מלוא השטח שבו יבוצע הפרוייקט; היינו שטחי הקרקע העיליים והתת-קרקעיים גם יחד [זו הגדרת האתר בסעיף 1.193 לנספח ההגדרות של הסכם הזיכיון וכן עולה מהוראת סעיף 2.2 להסכם הזיכיון שעם השלמת רכישת הזכויות "המדינה תהיה בעלת השטח המיועד למחלפים ותקבל לידיה את זכות השימוש והחזקה התת קרקעיים בשטח המיועד למנהרות"].

טענת הבנק היא שרכישת הזכויות לא הושלמה עד תום מועדה של הארכה האחרונה. הבנק נסמך על תצהירו של מר גרשונוביץ  האומר, ביום 16.3.03, כי המדינה  על סף סיום הליכי ההפקעה של הזכויות באתר וכי סיום כל ההליכים הקשורים בהפקעה צפוי למאי 2003. הווה אומר, תשעה חודשים קודם להצהרה זו, שעה שהבנק שלח את הודעת הנסיגה, היו הליכי רכישת הזכויות רחוקים למדי מקו הסיום [הודאה בכך ש"פורמלית הליכי ההפקעה לא הושלמו עד ליום 1.3.02" משתמעת מסעיף 50 של כתב המרצת פתיחה שהוגשה בידי כרמלטון לבית משפט זה].

התשובה העיקרית לטיעון זה מצויה בסיכומים מטעם רשות מנהרות הכרמל. הרשות מאשרת כי עד להודעת הנסיגה לא נמסרה לכרמלטון החזקה באתר הפרוייקט. אלא שהיא מבארת שיש להבחין בין מסירת השימוש באתר, למעשה (שלא היה בה כל טעם כיון שטרם  התממשו שאר התנאים לשם הוצאת "הודעה להתחיל") לבין האפשרות להלכה לבצע את מסירת השימוש.

טענת הרשות היא שבמועד הנקוב בהסכם הזיכיון מילאה המדינה  אחר תנאי רכישת הזכויות.  תנאי רכישת הזכויות מצריך:

עם השלמת רכישת האתר או הפקעתו כאמור בסעיף 2.1, המדינה תהיה בעלת השטח המיועד למחלפים ותקבל לידיה את זכות השימוש והחזקה התת קרקעיים בשטח המיועד למנהרות. [סעיף 2.2 להסכם הזיכיון]

המהלכים הללו צריכים, בהתאם להוראות הסכם הזיכיון, להתבצע עד 1.3.02.

בשנת 1999 השלימה המדינה את הליכי הפקעת הקרקע  העילית; היינו, המדינה הפכה ל"בעלת השטח המיועד למחלפים"[7]. הודעות ההפקעה שהוציאה המדינה לפי הוראות פקודת הקרקעות (רכישה לצורכי ציבור), התייחסו גם להפקעת זכויות החזקה והשימוש בחטיבות התת קרקעיות שבהן מיועדות לעבור המנהרות. כיון שעשרות רבות של בעלי זכויות במקרקעין הללו הודיעו על סירוב להעביר למדינה את החזקה בתת הקרקע הנדונה, הוציא בית המשפט המחוזי בחיפה, ביום 22.11.00, צו למסירת החזקה במקרקעין הללו, כנגד אותם מתנגדים [ה"פ (חיפה) מ"י נ' הרצברג].  אמנם חלק מן המתנגדים הגישו ערעור לבית המשפט העליון, אך בית המשפט לא העניק כל צו מניעה או סעד זמני אחר שתכליתו למנוע את מימוש החזקה. הווה אומר; מיום מתן הצו של בית המשפט המחוזי המדינה היא בחזקת מי ש"[קבלה לידיה את זכות השימוש והחזקה התת קרקעית בשטח המיועד למנהרות".

הנה כי כן השקפת באת כוח המדינה היא שהצירוף שבין הפקעת שטחי המחלפים והצו למסירת החזקה בתת-הקרקע (שהוא בר אכיפה) מילא אחר תנאי רכישת הזכויות, זמן ניכר לפני שפגו תקופות הארכה החוזיות למילוי תנאי זה.

כיצד מתמודד הבנק עם המבנה המשפטי הנטען? באי כוחו טוענים שאינם מבינים מהו בסיס הטענה של המדינה שהשלימה את הליכי רכישת הזכויות על בסיס פסק דין של בית משפט מחוזי שלא בוצע ואשר היה נתון לערעור. יתר על כן, בסופו של דבר, בית המשפט העליון קיבל, במובן מסוים, את הערעור ובפסיקתו אומר בפירוש שמסירת החזקה במקרקעין תהיה אפשרית רק לאחר הסרת פגמים מסוימים [ע"א 119/01 אקונס נ' מ"י שניתן ביום 22.1.03]. הא ראיה שבעקבות פסק הדין של בית המשפט העליון נזקקה המדינה להליכים שונים שהביאו את הליכי רכישת הזכויות לידי השלמה רק ביום 28.7.03 (באיחור של כ-17 חודשים מתום תקופות הארכה החוזיות ולמעלה משנה לאחר הודעת הנסיגה).

האם נקבע מועד למילוי התנאים המוקדמים

כרמלטון והמדינה טוענות כי הסכם המימון לא פקע לאחר שמועדי המימוש של התנאים המוקדמים חלפו. שכן, הסכם המימון אינו מזכיר כלל את לוחות הזמנים שנקבעו לאותם תנאים ואין בו – ולא בכדי – הוראה האומרת כי אם התנאים המוקדמים לא יתקיימו עד למועד מסוים תגיע לקִצַה מחויבות הבנק להעמיד את האשראי לפרוייקט. הצדדים להסכם המימון, לרבות הבנק, ידעו היטב שהתנאים המוקדמים סבים על השלמת הליכים לפי חוק התכנון והבנייה. הליכים אלה אין להם שיעור ואין להם מידה. לעולם לא ניתן לצפות מראש, בדיוק, או אפילו בקירוב, אימתי יסתיימו הליכים אלה. לפיכך הסכם המימון אינו מוגבל בזמן. גם הצדדים להסכם הזיכיון היו מודעים לאפשרות שהליכי אישור התב"ע יארכו זמן רב, אפילו מעבר לתקופות הארכה השונות. תקופות הארכה אינן קווי גבול שתכליתם להביא את ההסכם לכלל סיום. התקופות הללו נקבעו כדי לאפשר "תחנת יציאה" לכל אחד משני הצדדים להסכם הזיכיון. אולם אם הצדדים מעונינים  בהמשך תוקפו של הזיכיון גם לאחר תקופות הארכה (כפוף לפיצוי שהמנגנון שלו קבוע בהסכם), כל שעליהם לעשות הוא להימנע מהוצאת הודעת סיום (ואכן כך אירע). הבנק אינו בעל "זכות עמידה" ביחס החוזי שבין הרשות לבין כרמלטון. הוא אינו יכול לעגן את הודעת ההסתלקות החד-צדדית שלו בתניה כלשהי בהסכם המימון או בהסכם הזיכיון. גם לכך יש טעם כלכלי והגיוני. הרשות וכרמלטון נדרשו להשקעות כספיות גדולות בפרק הזמן של ההליכים המקדמיים ולכן אין זה ממין ההגיון שההסכם ביניהם יקבע נקודת פקיעה החלטית, מה גם שמועדה (הנטען) נפל להיות מספר חודשים לפני שהכשרת הקרקע לפעולות ההקמה הגיעה לכלל סיום. הבנק, לעומת זה, לא נדרש להשקעה. בכוונת מכוון תבע הבנק שמשיכת כספי ההלוואה תתחיל עם תחילת פעולות ההקמה. עד אז, הוצאות הבנק הן שוליות (שמירת קו האשראי איננה כרוכה בעלויות כבדות. הבנק ויתר עליה כדי להיות אטרקטיבי ולזכות במימון הפרוייקט. עדויות פקידי הבנק, סלמניק וקצ'רגינסקי מלמדות שהבנק לא סבל מחוסר מזומנים להלוואה ללווים אחרים) ולפיכך אין הגיון בטיעונו שקמה לו זכות, הנובעת מ"לוח זמנים", לסגת מהסכם המימון.

הבנק גורס שהתנאים המוקדמים הם תנאים מתלים שמועדם נקבע במפורש.  אך אם לא כן – כך מורה הדין – מתבטל החוזה אם תנאי מתלה לא התממש בתוך פרק זמן סביר. באי כוח הבנק מביאים ציטטים אחדים מהתבטאויות בעל פה ובכתב של אנשי כרמלטון, באי כוחה ואנשי הרשות המלמדים שערב ההתקשרות בהסכם הזיכיון, המימון והביצוע הייתה ציפיית כל הנוגעים בדבר שההליכים המוקדמים יסתיימו במהרה, בתוך המועד הקבוע בהסכם, אף בלי צורך אף לא בארכה מנהלית אחת [הדברים נובעים מ-נ/16, ת/1, פ/1091, ת15, ת/16, נ/34]. ומניין שציפיית הצדדים להסכם קובעת את תחומיו של פרק זמן סביר למילוי תנאי מתלה? התשובה נעוצה בהלכה הפסוק ה המורה שמקום שבו לא נקבע מועד מפורש לקיומם של תנאים מתלים, יש להסיק מועד זה מציפיות הצדדים, בעניין זה, ערב כריתת החוזה [ע"א 1581/98 חברת נתיבי איילון בע"מ נ' בשורה ייזום פ"ד נד(4) 209,217].

תנאים מתלים ופועלם – דיון ומסקנה

הניסיון להצדיק את הנסיגה מהסכם המימון בטענה שההסכם תלוי בתנאים מתלים שלא התממשו מעורר את השאלות הבאות: א) האם תנאי הודעת ההתחלה ותנאי רכישת הזכויות הם תאים מתלים; ב) אם התשובה לשאלה הראשונה חיובית, האם נקבע בהסכם מועד למילוים;      ג) אם התשובה לשאלה השניה חיובית, האם חלף המועד בלי שהתנאים מולאו; ד) אם התשובה לשאלה שניה שלילית, האם חלף פרק הזמן הסביר למילוי התנאים, בלי שהתנאים מולאו.

השאלות הללו יוצאות האחת מן השניה ולא בהכרח אצטרך לדון בכולן (למשל, מענה שלילי לשאלה הראשונה יְיָתֵר את הדיון בשאלות האחרות ואילו מענה שלילי לשאלה השניה ייתר את הדיון  בשאלה השלישית). אבחן את השאלות כסדרן.

האם תנאי הודעת ההתחלה ותנאי רכישת הזכויות הם תנאים מתלים

מקובלנו שחוזה יכול שיהיה מותנה בתנאי ["חוזה יכול שיהיה תלוי בהתקיים תנאי (להלן –תנאי מתלה)" - לשון סעיף 27 (א) לחוק החוזים (חלק כללי)]  ואם התנאי לא נתקיים במועדו או, באין מועד, תוך זמן סביר – החוזה בטל ["היה חוזה מותנה בתנאי והתנאי לא נתקיים תוך התקופה שנקבעה לכך,  ובאין תקופה כזאת - תוך זמן סביר מכריתת החוזה, הרי אם היה זה תנאי  מתלה - מתבטל החוזה..." – לשון סעיף 29 לחוק החוזים].

"תנאי מתלה" - כתבה פרופ' שלו בספרה – "הוא אירוע בלתי ודאי, חיצוני לחוזה, שבהתרחשותו התנו הצדדים מראש את כניסתם לתוקף של החיובים האופרטיביים של החוזה" [ג' שלו דיני חוזים (מהד' שניה –תשנ"ה) 335 (להלן: "שלו –דיני חוזים"]. חוזה על תנאי מתלה הוא חוזה שקיומו תלוי באירוע חיצוני [שם, 332).

האם הסכם המימון הוא על תנאי מתלה? לכאורה התשובה חיובית שהרי לשונו הברורה של סעיף 4.1 להסכם תולה את מחויבות הבנק לאפשר משיכה ראשונה מחשבון האשראי במילוים של "תנאים מוקדמים ראשוניים" (Initial Conditions Precedent). אם לא יתמלאו התנאים לא תתאפשר משיכת כספי האשראי ולא יהיה מימון לפרוייקט. והרי מימון הפרוייקט הוא תכלית החוזה.

כנגד השקפה זו הצביעו כרמלטון והמדינה על כך שהתנאים המוקדמים אינם תנאי להתגבשות (השתכללות) ההסכם, אלא תנאי (או תנאים) מתנאי ביצועו. לשון אחר הסכם המימון נקשר והשתכלל לכדי הסכם בר תוקף לפי שאינו תלוי בתנאי מתלה כלשהו. אולם ביצוע החוזה נעצר, בשלב מסוים, משום שאותו שלב הותנה במילוים של תנאים "ראשוניים" מסוימים [זה הטעם, להשקפת התובעת, לכך שאין מקום להסתמך על פסק הדין האמריקאי Penthouse International Ltd. V. Dominion Federal Savings & Loan Association 855 F.2d 963  הנסקר בהרחבה יחסית על ידי פרקליטי הבנק. פסק הדין אמנם דן בסוגיית מימון בנקאי הקרובה לענייננו אך הוא שונה בכך שבהסכם המימון שם, נקבעו תנאים מוקדמים לעצם השתכללות (closing) חוזה המימון ואילו בענייננו מדובר בהסכם מימון שהשתכלל בלי כל תנאי].

דעתי שלי נוטה לכך שההסכם הותנה בתנאים מתלים. לוז ועיקר הסכם המימון נעוץ בפיסקת המימון ((Facility שבו שזו לשונה:

     On the basis of the Base Case Financial Model and in accordance with its provisions, and subject to the terms of this Agreement, the Bank agrees to make the Facility available to the Borrower. The Bank shall only be obliged to lend if the conditions precedent under Clause 4 have been satisfied in accordance with the terms of that clause [Clause 2.1(a)]  (ההדגשה לא במקור)

המחויבות של הבנק איננה אלא אחת – להעמיד מימון ללווה. זו רוב מניין ובניין הסכמתו לפי החוזה והיא קבועה בפיסקה המצוטטת. כל יתר הוראות ההסכם הן תוספת נופך, תוספת תפארת המיועדת  "לשרת" את לב ההסכמה, אך וככל שנובעות מהן מחויבויות של הבנק, הריהן משניות באופיין.

עינינו הרואות כי המחויבות המרכזית, כמעט היחידה, של הבנק, לממן את הפרוייקט אינה מתקיימת אלא עם מילויים של התנאים המוקדמים. התנאים המוקדמים הראשוניים הם בגדר "אירוע חיצוני[8]" שאיננו ודאי.  הווה אומר, בלי מילוי התנאים המוקדמים אין, הלכה למעשה, הסכמה של הבנק לממן את הפרוייקט; או, לכל הפחות, ההסכם אינו בר ביצוע [בפסיקה יש אינדיקציות שתנאי שאי מילויו הופך את העסקה שבבסיס החוזה לעסקה שאינה בת ביצוע הוא תנאי מתלה (למשל: ע"א 6726/98 אריאב נ' כהן;  ע"א 62/77 סוכנות מכוניות לים התיכון בע"מ נ' קראוס פ"ד לא(3) 695,696)].

עולה מן המקובץ שהמחויבות האופרטיבית של הבנק מותנית בהתגשמותם של אירועים  חיצונים להסכם המימון ובכך יש  כדי להבחין בין התנאים המוקדמים, שהם מתלים, לבין התחייבויות שצד נטל על עצמו מכוח ההסכם.

התובעת והמדינה מצביעות על כך שהבנק ראה עצמו כפוף להסכם המימון למן כריתתו ועשה את כל הנחוץ מצדו כדי להתארגן לקיום ההסכם (למשל, בדרך של שמירת קו אשראי מתאים). היא הנותנת, כך הטענה, שההסכם השתכלל חרף קיומם של התנאים המוקדמים ולפיכך אין הם תנאים מתלים.

טענה זו אין לאיל ידי לקבל שכן נפסק מפורשות ש " תנאי מתלה ...אינו מונע יצירת קשר חוזי תקף עד למועד שנקבע לקיומו של התנאי, אולם אם לא נתקיים התנאי בהגיע מועדו, החוזה, מתבטל למפרע..." [ר"ע 650/86 הגנה בע"מ נ' נמדע בע"מ פ"ד מ(4) 369, 370 וראו גם: ע"א 187/87 לוי נ' דויטש פ"ד מג(3) 309; שלו - דיני חוזים 333; ד' פרידמן נ' כהן חוזים כרך ג' (תשס"ד – 2003) 33-34 (להלן: "פרידמן, כהן – חוזים"] .

המדינה וכרמלטון טענו שהתנאים המוקדמים הראשוניים שלפי טענת הבנק לא קוימו במועדם, הם תנאים מוקדמים לביצוע משיכת האשראי הראשונה. על כן אין הם בחזקת תנאים מתלים שתוקף החוזה בכללותו תלוי בהם. אפשר שהטיעון הזה מכוון להבחנה שערך פרופ' ד' פרידמן  בין "חוזה על תנאי" לבין "זכות על תנאי". כאשר התנאי מתייחס לתוקף החוזה, הרי זה "חוזה על תנאי". כאשר התנאי נוגע להקניה או להתגבשות זכות כלשהי לפי החוזה, הרי זו "זכות על תנאי"  פרידמן, כהן - חוזים כרך ג' 31]. בנתוני ענייננו אפשר, לכאורה, לומר שהחוזה בכללותו הוא הסכם מימון  ושמחויבות הבנק, מכוחו, לאפשר את המשיכה הראשונה מותנית בהתרחשות אירוע חיצוני. ממש כמו הדוגמה המובאת על ידי פרופ' פרידמן של חוזה ביטוח שבו הסכימה חברת הביטוח לבטח את פלוני אך זכות המבוטח (או מחויבות המבטחת) לקבל את דמי הביטוח מותנית בהתרחשות "אירוע ביטוח".

לדעתי התנאים בהם עסקינן אינם בגדר "זכויות (או חובות) על תנאי". כבר אמרתי שלוז החוזה הוא בהתחייבות הבנק להלוות מכספו לזכיין. ביצוע המחויבות הזאת מתחיל במשיכה הראשונה. משיכה זו היא ראשית הביצוע של חובת הבנק לפי ההסכם ומבלעדיה לא יבוא ההסכם לכלל ביצוע כל עיקר והוא יהיה, בכללותו, חסר משמעות. הסכם המימון  עוסק רק במחויבות להלוות וזו לא תוכל לצאת לדרכה אם לא יתקיימו תנאים חיצוניים שבהם היא מותנית.

הנשיא ברק כתב כי : " ... הקביעה אם עניין לנו בחוזה על תנאי מתלה, אם לאו, יכולה להילמד מאומד דעת הצדדים לו, כפי שהיא משתקפת מלשונו ותכליתו (הסובייקטיבית והאובייקטיבית)" (ע"א 1662/99 חיים נ' חיים פ"ד נו(6) 295, 347). אני סבור כי הדברים שאמרתי לעיל משמיעים, לפי כל אחת מאמות הלמידה המוזכרות, שהתנאים המוקדמים הראשוניים הם תנאים מתלים.

 הנה כי כן, לשאלה בדבר מעמדם של תנאי הודעת ההתחלה ותנאי רכישת הזכויות כתנאים מתלים אני משיב תשובה חיובית.

האם נקבע בהסכם מועד למילוי התנאי המוקדמים

הסכם המימון אינו נוקב במועדי הקיום של שני התנאים המתלים בהם אנו עוסקים. אולם התנאים הללו מבוססים על הליכים ופעולות שהוגדרו בהסכם הזיכיון ושם גם נקבעו מועדיהם. לא כאן המקום להתייחס לטיב הזיקה שבין הסכם המימון להסכם הזיכיון. אולם, אין ספק שהסכם הזיכיון ותנאיו השונים היו לנגד עיני הצדדים להסכם המימון שעה שחתמו על הסכם המימון. בכלל זה היו לנגד עיניהם המועדים להשלמת ההליכים לשם מתו הודעת ההתחלה והמועדים לשם השלמת רכישת הזכויות.

כשלעצמי נראה לי שבנסיבות שבהן מועדו של תנאי מתלה נקבע מחוץ להסכם שהוא על תנאי מתלה, יש לראות את המועד כאילו נקבע בחוזה והוא כאשר הצדדים שיוו לנגדם את מועדי הקיום של התנאי. אך אפילו לא תאמר כך, ברי שלוח הזמנים שנקבע בהסכם הזיכיון (ובלוח Gant [נ/33] שהוא חלק מן המודל העסקי המהווה הנחת בסיס להסכם המימון) ואשר היה לנגד עיני המתקשרים בהסכם המימון הוא אמת המידה ל"זמן סביר" לשם מילוי התנאים.

מהם, אם כן, המועדים המוגדרים של התנאים המתלים? כדי להשיב לכך יש להקדים ולקבוע את תוכן התנאים המתלים.

התנאי המתלה האחד הוא, כקבוע בסעיף 5(ii) של לוח 4.1 הנספח להסכם המימון:

Each of the initial Project Documents is in force and the Notice to Proceed has been issued under the Concession Agreement ההדגשה לא במקור))

הווה אומר, תנאי להתגבשות חובת הבנק לאפשר משיכה ראשונה, הוא, שהוצאה הודעת ההתחלה. התנאי איננו אישור או כניסה לתוקף של התוכנית המפורטת. אמנם יש זיקה מסוימת בין ההודעה להתחיל לבין אישור התוכנית המפורטת. שכן הסכם הזיכיון מאפשר להוציא את ההודעה להתחיל  עד שמונה חודשים לאחר אישור התוכנית המפורטת. לכן, מזווית ההסתכלות של התנאי המתלה, אין נפקה מינה לכך שאישור התוכנית המפורטת חרג ממועדו הנקוב בהסכם הזיכיון. העיקר הוא – על פי אותה זווית הסתכלות – שההודעה להתחיל לא חרגה ממועדה.

כיון שהמועד לאישור התוכנית המפורטת – על פי הוראות הסכם הזיכיון - נמתח, על ארכותיו השונות, עד יום 22.6.02, ברור שמועדה האחרון של ההודעה להתחיל הוא 8 חודשים לאחר מכן, היינו ה-22.2.03.

התנאי המתלה השני, הקבוע בסעיף 7 של לוח 4.1 הנ"ל הוא:

 The State shall have acquired the ownership rights in the three interchanges and the underground right to hold and use the two tunnels and it shall have granted the Borrower the right to Utilise the Site (pursuant to the provisions of the Concession Agreement)

תנאי זה הוא בעל שלושה רכיבים. הרכיב האחד הוא רכישת זכויות הבעלות, בידי המדינה, במקרקעין המיועדים למחלפים. הרכיב השני הוא קבלה לידי המדינה של  זכות החזקה והשימוש בתת הקרקע המיועדת למנהרות. הרכיב השלישי הוא הענקת זכות השימוש במקרקעין הללו ללווה (לזכיין).

כדי לעמוד על מועדי השלמת התנאי הזה עלי לדייק בלשון שתי ההוראות הרלוונטיות של הסכם הזיכיון.  ההוראה האחת היא זו שבסעיף 2.1 להסכם:

הרשויות הרלוונטיות ישלימו את רכישת האתר או את הפקעתו למטרת הפרוייקט, והמדינה תוכל להעניק לבעל הזיכיון את הזכות לשימוש באתר, כל זאת לא יאוחר מיום 1.7.2000 (ההדגשה שלי)[9].

שמע מינה, שעד יום 1.7.00 צריכה המדינה להשלים את רכישת הזכויות אך אין היא מחויבת, למסור את זכות השימוש באתר, עד מועד זה דווקא. עם זה, המדינה צריכה, עד המועד האמור, להיות בעלת יכולת להעניק את זכות השימוש באתר.

ההוראה השניה היא זו שבסעיף 8.9.1 של הסכם הזיכיון לאמור:

לא תהיה המדינה מסוגלת להעניק לבעל הזיכיון את הזכות לשימוש באתר במועד הנקוב בסעיף 2.1, יעמוד לרשות המדינה פרק זמן של עד 240 יום מהמועד הנקוב בסעיף 2.1 ("תקופת ארכה ראשונית לרכישת האתר") למלא אחר דרישות סעיף 2.1.

הוראה זו מקנה אורכה ופירושה שלכל המאוחר ביום 1.3.02 תהיה המדינה במצב שהתווה לה סעיף 2.1 להסכם.

מן ההוראות הללו מתבקש שמועדם המאוחר ביותר של שני הרכיבים הראשונים של תנאי רכישת הזכויות הוא יום 1.3.02. לא כן הדבר בעניין הרכיב השלישי. שהרי הרכיב השלישי איננו מסתכם במסוגלות של המדינה למסור את זכות השימוש באתר, אלא במסירתו בפועל. לפיכך אם מועדה המאוחר ביותר של ה"מסוגלות" הוא 1.3.02, אזי מועדה של המסירה בפועל הוא זמן סביר לאחר מכן.

האם חלף המועד בלי שהתנאים המתלים מולאו

שאלת מילוי התנאים, או אי מילוים של התנאים המתלים צריכה להתייחס לנקודת הזמן שבה נמסרה "הודעת הנסיגה" (23.6.02). ברי שבמועד הזה נותר עדיין פרק זמן של  שמונה חודשים להוצאת ההודעה להתחיל.

אילו שאל הבנק, ב"מפגש הפיצוץ", מה עלה בגורלה של ההודעה להתחיל, היו נציגי כרמלטון יכולים להשיב ש"עוד חזון למועד". תשובה זו איננה מספקת רק מענה פורמלי. שכן אילו האזין הבנק כראוי לדיווח שנמסר מפי אנשי כרמלטון, באותו מפגש, היה לאיל ידו להשתכנע שמהלכי ה"הודעה להתחיל" כבר חצו את כל המכשלות הקשות (ההליכים המשפטיים הושלמו, חילוקי הדעות הכספיים יושבו וכיו"ב). על כן, פרק הזמן של שמונה חודשים אשר נותר כדי להנפיק הודעה פורמלית להתחיל את פעולות ההקמה, הוא זמן מספיק וריאלי כדי להשלים את המהלכים הפשוטים (חתימת שר הפנים ופרסום ברשומות) שנותרו.

נכון שציפיית כל הצדדים המעורבים בפרוייקט (הרשות, הזכיין, המבצע והמממן) הייתה שההליכים המוקדמים של הפרוייקט יסתיימו במהירות יחסית וציפייה זו נכזבה. אולם בשום פנים ואופן אינני יכול לקבל את הטענה כי הצדדים המעורבים – ובכללם הבנק – לא צפו אפשרות ריאלית של התארכות ההליכים כדי פרק זמן התרחשותם בפועל. אם אנו אומרים "משפטים בל ידעום" – משפט הליכי התכנון והבנייה על אחת כמה וכמה (הפקדה ופרסום, התנגדות והחלטה, עררים וערעורים, אישור ותחילת תוקף, עתירה מנהלית וערעור עתירה מנהלית; לכל אלה זמן ועת לכל חפץ, אך האפשרות שהעת תארך היא מן המפורסמות). התניות החוזיות שצוינו לעיל מעידות שחור על גבי לבן על הציפייה  והתקווה  (1.7.00) ובה בעת גם על ידיעת המציאות (יוני 2002 + שמונה חודשים ואולי, אפילו, אפשרויות הארכה נוספות).

אשר לתנאי רכישת הזכויות. כאמור לתנאי שלושה רכיבים. הרכיב הראשון – רכישה (הפקעה), בידי המדינה,  של שטחי המחלפים בוצע, לפי הנאמר, מפי הרשות (ואיננו מוכחש) בשנת 1999. הרכיב השני – קבלת זכות החזקה והשימוש בתת הקרקע  הצריך פניה לבית המשפט המחוזי בחיפה לשם קבלת צו למסירת החזקה. הצו ניתן ביום 22.11.00. למן אותו מועד המדינה היא בעלת הכוח לתפוס חזקה ולהשתמש בתת הקרקע הרלוונטית.

אכן זו עובדה שנגד הצו שיצא מלפני בית המשפט המחוזי הוגש ערעור לבית המשפט העליון. אולם איש לא ביקש לעכב את ביצוע של הצו. הגשת ערעור, היא לעצה,  איננה מעכבת את ביצועו של פסק דין. לפיכך, מבחינה פורמלית- משפטית, המדינה הייתה בעלת זכות להשתלט על תת הקרקע הרלוונטית[10]. מעמדה המשפטי של המדינה ביחס לזכויות בתת הקרקע, במועד הרלוונטי (יוני 2002) אינו מושפע מכוח העובדה שבסופו של דבר הערעור התקבל בנקודה מסוימת ומכוחו היה צורך לעכב את תפיסת החזקה באתר עוד פרק זמן מסוים[11].

לשם קיום הרכיב השלישי של התנאי המתלה של רכישת הזכויות הייתה המדינה זקוקה לפרק זמן נוסף מעבר ל-1.3.02. למועד ההוא המדינה הייתה מסוגלת להעמיד את האתר לשימוש הזכיין (כפוף לסילוק פולשים שכנראה לא הצריך זמן רב) אולם, כמבואר מפי באת כוח המדינה, אינו דין שהמדינה תמסור חזקה בשטח האתר לפני סיום הליכי אישור התב"ע ולפני הוצאת היתר בניה.

אילו קיים הבנק, ביוני 2002, דיון רציני עם נציגי כרמלטון (ואפשר גם עם נציגי הרשות) יכול היה לגבש הערכה ראויה על מידת הסיכוי שהחזקה תימסר עם קבלת ההודעה להתחיל. כאמור זמנה המאוחר ביותר של זו הוא פברואר 2003. אני סבור שפרק הזמן שבין מועדה המאוחר ביותר של רכישת הזכויות (מרץ 2002) לבין מועדה המאוחר ביותר של ההודעה להתחיל (פברואר 2003) הוא פרק זמן סביר לקיום הרכיב השלישי של התנאי המתלה.

סיכומה של נקודה זו הוא שבמועד הסתלקותו של הבנק מהסכם המימון טרם חלף מועד הקיום של התנאים המתלים.

מסקנת הדיון

מסקנת הדיון בסוגיית התנאים המוקדמים הראשוניים היא כפולה: מחד גיסא ניתן לראותם כתנאים מתלים ומאידך גיסא אין לומר כי בעת שהבנק נסוג מהסכם המימון כבר חלף-עבר מועד המימוש של התנאים הללו. לפיכך אין לומר שבעת הנסיגה הייתה לבנק זכות, מעוגנת בסעיף 29 לחוק החוזים (חלק כללי),  לבטל את הסכם המימון ואין לומר שעל פי אותו דין ההסכם בטל מעצמו. 

חובת  שימוש בזכויות על פי הסכם הזיכיון כדי לא לגרום לשינוי מהותי לרעה – טענות ומענות

על פי הסכם הזיכיון הרשות בידי כרמלטון לסגת מן ההסכם בשלוש "תחנות יציאה"; האחת בתום הארכה המנהלית הראשונה[12], היינו ביום 22.6.01 [סעיף 8.4.4.2 להסכם הזיכיון]; השניה בתום תקופת הארכה השניה לרכישת הזכויות, היינו ביום 1.3.02 [סעיף 8.8.4 להסכם הזיכיון] והשלישית בתום הארכה המנהלית השניה, היינו ביום 22.6.02 [סעיף 8.4.4.4 להסכם הזיכיון].  זו עובדה שכרמלטון בחרה שלא לנצל את זכות הנסיגה שלה, בשלוש תחנות היציאה האמורות (האחרונה שבהן נפלה להיות יומיים לאחר "מפגש הפיצוץ" ויום אחד לפני שהבנק הוציא את "הודעת הנסיגה" מהסכם המימון).

טיעון הבנק

הבנק טוען שכרמלטון הייתה חייבת לנצל את זכות הנסיגה, באחת משתי תחנות היציאה הראשונות משום שבהסכם המימון היא נטלה על עצמה מחויבות, לעשות שימוש בזכויותיה המהותיות הנובעות מ"מסמכי הפרוייקט" (בהם, הסכם הזיכיון) כל אימת שהימנעות מעשיית שימוש כזה תגרום, או סביר (likely) שתגרום ל- Material Adverse Effect [סעיף 13 ללוח 16.1 שהוא חלק מהסכם המימון]. הביטוי Material Adverse Effect (להלן בתרגום שלי: "השפעה מהותית שלילית"[13]) מוגדר בנספח ההגדרות [לוח 1.1] של הסכם המימון והוא נפרשֹ, בין היתר, על כל השפעה העומדת, או שיש הסתברות ממשית(substantial likelihood)   שתעמוד בסתירה ממשית לאינטרסים או זכויות של הבנק על פי "מסמכי המימון" (Finance Documents)  שהסכם המימון כלול בהם.

מהי "ההשפעה המהותית השלילית" שבשל גרימתה, או החשש הסביר לגרימתה, היה על כרמלטון לממש את זכותה לסגת מן ההסכם? טענות הבנק מבחינות בין נקודת היציאה הראשונה לבין הנקודה השניה.

במאי 2001, לפני מועדה של נקודת היציאה הראשונה, קוים מפגש בין נציגי כרמלטון לנציגי הבנק ובו קבל הבנק כי העיכוב בתחילת עבודות ההקמה של הפרוייקט לא נצפה מראש והוא גורם נזק לבנק. יש על כן צורך לפצות את הבנק על ההפסד שנגרם לו משמירת קו אשראי בלי קבלת עמלה. אם ירדתי לסוף דעתם של באי כוח הבנק אזי "ההשפעה המהותית השלילית" נעוצה בעובדה שהבנק נאלץ לספוג נזק כספי (שמירת קו אשראי) כתוצאה מעיכוב יתר של ההליכים המוקדמים וכרמלטון הייתה חייבת להשתמש בזכות היציאה שלה מהסכם הזיכיון כדי לא להוסיף ולהרבות את אותה "השפעה מהותית שלילית".

הדברים החריפו, להשקפת הבנק, בחודשים שנקפו לקראת נקודת היציאה השניה. בחודשים אלה התנהלו פגישות ובעיקר חילופי מכתבים בין הבנק לבין כרמלטון. מאלה מתברר שהתעורר חששו של הבנק שבשל שינויים בתוכנית המפורטת, שנקבעו בידי הוועדה המחוזית, יתייקרו עלויות  ההקמה ותקופת ההקמה תתארך מעבר לפרק הזמן שנצפה בעת חתימת הסכם המימון. הבנק דרש פרטים וכן, כשבוע לפני מועד תחנת היציאה השניה, הפנה לכרמלטון דרישה שלא להאריך את מועד ההתקשרות עם המדינה  בלי תאום מוקדם עם הבנק ובלי שיימסר לבנק מלוא המידע הנדרש.

כרמלטון, לא זו בלבד שדחתה את דרישת הבנק, אלא אף יצרה מצג, חוזר ונשנה, שלא חלו שינויי  נסיבות העשויים להשפיע באורח שלילי על התוכנית העסקית, על עלויות הפרוייקט ועל משך ההקמה. בדיעבד נודע לבנק שבה בעת שאותו מצג חיובי הוצג בפני הבנק, הציגה כרמלטון מצג שונה לחלוטין לפני רשות מנהרות הכרמל. היא תבעה מן הרשות תוספת מימון של יותר מ-180 מיליון ש"ח ותירצה את הדבר בשינויי הנסיבות שתוארו לעיל וגם התריעה על כך שבלי המימון הנוסף עלולה תקופת ההקמה להתארך.

עתה טוען הבנק שבעת שתבע מכרמלטון שלא להאריך את ההתקשרות עם המדינה (היינו בשלהי פברואר 2002), הייתה כרמלטון שרויה באי וודאות בעניין קבלת המימון הנוסף. ממילא היה לה חשש כבד שתקופת ההקמה ועלויות ההקמה יעלו על הצפוי. הדברים הללו יגדילו את חובות המימון של  כרמלטון ובכללם (ובעיקרם) חובה לבנק. בה בעת, אין סיכוי להגדלת ההכנסות מן הפרוייקט. לכן התהווה סיכון ממשי שלא יהא לאיל ידה של כרמלטון להחזיר לבנק את סכומי ההלוואה שנתן (החזר ההלוואה הוא מהכנסות הפרוייקט ואין לו שום בטוחה אחרת).

נמצא, שבנקודת הזמן ההיא (של תחנת היציאה השניה) היה סיכון סביר לשינוי מהותי לרעה מבחינת האינטרס של הבנק ולפיכך חלה על כרמלטון חובה להסיר את הסיכון באמצעות ניצול זכותה לסגת מהסכם הזיכיון.

כיון שכרמלטון לא פעלה בהתאם לחובתה האמורה, נמצאה מפרה את הסכם המימון. בנסיבות אלה קמה לבנק זכות לבטל את ההסכם [זכותו מעוגנת בסעיף 19.3 בצירוף סעיף 19.20 להסכם המימון וכן היא נובעת מהוראת סעיף 7 לחוק החוזים(תרופות בשל הפרת חוזה) תשל"א-1971].

תשובת כרמלטון

כיון שהטיעון מופנה כלפי כרמלטון, גם התשובה לו נמצאת בסיכומי התובעת. היא, כמובן, טוענת שבהימנעה ממימוש זכות יציאה מהסכם הזיכיון לא הפרה כל חובה על פי הסכם המימון. תשובתה  מיוסדת על שלושה נימוקים.

הנימוק הראשון – הבנק לא דרש מכרמלטון מעולם לממש את זכותה לבטל את הסכם הזיכיון. אין זכר לבקשה כזאת עובר לנקודת היציאה הראשונה, זה אף על פי שבמפגש שקוים כחודש ויותר לפני אותה נקודת יציאה הודיעה כרמלטון לבנק שהיא לא תנצל את זכותה לבטל את הסכם הזיכיון [ת/16]. עובר לנקודת היציאה השניה אמנם הפנה  הבנק לכרמלטון דרישה לתאום מוקדם עמו של הארכת ההתקשרות עם המדינה, אך אין לראות בכך דרישה למימוש זכות היציאה מאותו הסכם. עובדה שבמענה לאותה דרישה כתב בא כוח כרמלטון לבנק שהסכם הזיכיון ימשיך לעמוד בתוקפו גם לאחר "נקודת היציאה" ואין שום צורך ב"הארכת התקשרות" או יצירת התקשרות חדשה. לכך לא בא מענה מן הבנק התובע מימוש זכות היציאה.

הנימוק השני – ההשפעה המהותית השלילית שאותה כרמלטון מחויבת להסיר היא  של פגיעה באינטרס או בזכות של הבנק המעוגנים בהסכם המימון. הגדלת הסיכון הבנקאי הטמון בהחזר האשראי אינו אינטרס של הבנק המעוגן בהסכם המימון. הסכם זה קובע כי כרמלטון תמצא במצב של הפרה (default) אם משך שנתיים רצופות, לאחר תום ההקמה, יהיה יחס ההחזר שלה נמוך מן היחס שנקבע בהסכם המימון [סעיף 19.10 להסכם המימון]. מכאן מתבקש שסיכונים מעורפלים לכושר ההחזר הנצפים עוד לפני שהחלו פעולות ההקמה אינם בגדר הפרה ואינם מהווים השפעה מהותית שלילית.

גם סיכוני הבניה (עלויות, משך ההקמה, שיטות ההקמה) אינם בגדר אינטרס המעוגן בהסכם המימון, שכן הבנק היה ער להם כתוצאה מבדיקת הנאותות המחמירה שביצע לפני שנטל על עצמו מחויבות להקצאת האשראי [סעיף 4 ל נספח 4 של ת/32]. ההתקשרות בהסכם המימון חרף ידיעת סיכוני הבניה משמיעה שגם התממשות הסיכונים הללו (או חשש סביר להתממשותם) אינם מהווים "השפעה מהותית שלילית" על פי ההסכם.

הנימוק השלישי – כרמלטון והקבלן המבצע הגיעו לסיכום עקרוני עם רשות מנהרות הכרמל לקבלת מימון מן המדינה בעקבות העלויות הנוספות (ראו שוב, "השתלשלות העניינים" לעיל). בעקבות זה שב והודיע הקבלן על מחויבותו לביצוע פעולות ההקמה בלי לדרוש מכרמלטון תוספת כספית. ממילא לא נגרם כל שינוי במודל העסקי ולא חלה הרעה בסיכון הבנקאי. על כן אין שום בסיס לטענת ההשפעה המהותית השלילית של הבנק. והא דהסמיך הבנק טיעוניו אל מועד תחנת היציאה השניה שבו טרם הושג ההסדר עם הרשות וטרם הוסרו הסיכונים מלפני הבנק? אף כרמלטון משיבה שיש מידה גדושה של חוסר תום לב מצד הבנק בהצגה זו של הטיעון. איזהו ההגיון הכלכלי שהיה צריך להדריך את מהלכיה של כרמלטון לנקוט נסיגה מן  הפרוייקט (הכרוכה בהפסד מיליוני דולרים שהושקעו בו עד אז) שעה שתביעותיה כלפי הרשות מצויות בדיון ואין כל סיבה להניח שהדבר לא יצלח בידה? הבנק, שמבין, מן הסתם, את האבסורד שבתיזה שלו מנסה לתלות את שיקוליו המסחריים המצויים מחוץ להסכם המימון, באמתלאות מלאכותיות מתוך הסכם המימון.

שימוש בזכות חוזית כדי למנוע "השפעה מהותית שלילית" – דיון ומסקנה

אינני מוצא בסיס לטענת הבנק הסומכת את זכותו לביטול הסכם המימון על כך שכרמלטון לא מימשה את זכותה – שבנסיבות שהבנק טוען להן, הייתה לחובה - לסגת מהסכם הזיכיון. טעמיי לכך הם שילוב של הטעם הראשון והטעם השלישי של תשובת כרמלטון (אינני משוכנע בנכונות העקרונית של טעמה השני). אבאר את הדבר בקצרה.

לא יכול להיות ספק שלא היה כל טעם במימוש זכות הנסיגה בנקודת היציאה הראשונה. לעת ההיא תינה  הבנק בפני כרמלטון את מצוקת עלות קו האשראי. לא זו בלבד שכרמלטון לא דחתה את בקשת הבנק באופן החלטי אלא הבטיחה לבחון אותה (ולפיכך אין שמץ הגיון כלכלי או בסיס משפטי לתבוע ממנה להקדים ולנצל את זכות הנסיגה מן ההסכם), אלא אף גם זו שעלויות שמירת האשראי היו ידועות וצפויות. הבנק ידע כי ההליכים המקדמיים עלולים להמשך עוד זמן רב מעבר לתחנת היציאה הראשונה ואף כי, כנראה, ניחם היטב על הסכמתו לוותר (מראש, לפני חתימת הסכם המימון) על עמלת הקצאת אשראי, אין הוא יכול להלין בעניין זה (שגם נפתר מאוחר יותר) אלא על עצמו.

הנה כי כן את הטיעון לגבי תחנת היציאה הראשונה אני דוחה לא רק מפני שלעת מעשה לא ראה הבנק לנכון לתבוע מכרמלטון שתיסוג מהסכם הזיכיון ולא רק מפני שאחרי ימים רבים הסכימה הרשות להקצות סכום כסף לכיסוי עלויות שמירת האשראי, אלא מפני שעניין עלויות האשראי אינו יכול לשמש בסיס ל"השפעה מהותית שלילית" הנובעת מזכויות או חובות לפי הסכם המימון.

בהיבט עקרוני שונים פני הדברים ביחס לטענת ההשפעה המהותית השלילית שנוצרה, לטענת הבנק, בנקודת היציאה השניה. טענה זו אומרת שלעת ההיא התעוררו חששות של ממש לעלויות נוספות (כבדות משקל) של הפרוייקט, להתארכות תקופת ההקמה (שגם לה עלויות כספיות נוספות) ואולי, כפועל יוצא, גם חשש ליכולתו של הזכיין או הקבלן לבצע את מחויבותו להקים את הפרוייקט (או, רע מזה, להשלימו, לאחר שהשקיע בו סכומים ניכרים תוך ניצול קו האשראי). החששות הללו מוליכים לחשש נוסף –שהוא מעיקר מעייניו של הבנק – שלא יהא לאיל ידו של הזכיין להשיב לבנק את מלוא כספי המימון שיישאבו מקו האשראי.

לב לבו של הסכם המימון הוא מתן אשראי והשבתו לחיק הבנק המלווה. לפיכך היווצרות נסיבות המעוררות חשש ממשי [הסתברות ממשית(substantial likelihood)   בלשון הסכם המימון]  שהזכיין לא יוכל להחזיר את כספי ההלוואה שנטל עומדות בסתירה לאינטרס העיקרי של הבנק על פי הסכם המימון. בהיות הסכם המימון אחד מ"מסמכי המימון" (Finance Documents)  חלה על הלווה (כרמלטון) חובה לפעול כך שתוסר ההשפעה המהותית השלילית על הסכם המימון. טיעון הגיוני, בעיני, הוא זה האומר שזכיין המקבל זיכיון להקמת פרוייקט במימון של בנק, (מימון המסתכם בשבע מאות מיליוני שקלים ויותר) ומגלה שיש חשש ממשי ביחס ליכולתו להשיב למלווה את סכומי ההלוואה, יכָּבֵד וימשוך ידו  מן הזיכיון (מה גם שהרשות בידו לסגת מהסכם הזיכיון ב"תחנת יציאה" ולקבל פיצוי בגין השקעותיו). לא זו בלבד שהגיונו של  טיעון זה בצדו, אלא אף גם זו שיש לו בסיס משפטי בהסכם המימון ובהסכם הזיכיון גם יחד.

עם זה, המעבר מן ההיבט העקרוני אל הבחינה המעשית יגלה, עד מהרה,  שבתחנת היציאה השניה טרם התעוררה אותה הסתברות ממשית להשפעה מהותי שלילית ואילו במועד שבו ביטל הבנק את הסכם המימון כבר הוסר כל חשש כזה.

ממצאי העובדה שנקבעו בידי מראים כי בשיח (פנים אל פנים או בכתב) שבין נציגי כרמלטון לנציגי הבנק העמידו הראשונים את האחרונים על הפרובלמטיקה שמעוררת החלטת הוועדה המחוזית להכניס שינויים בתוכנית המפורטת. הוסבר שהפרובלמטיקה נעוצה בשינוי שיטת הכרייה, בעלויות תחנות ניטור ובהגבלות על זמני פעילות מסוימת. לא הוסתר מן הבנק שהדבר כרוך בעלויות נוספות וכתוצאה מכך גם בהארכת משך זמן ההקמה. אלא שבמשך כל העת שבין אפריל 2001 לבין מרץ 2002 הוסבר לנציגי הבנק ששאלת העלויות הנוספות תבחן מול המדינה [במאי 2001 הבהיר עו"ד ברנט לעו"ד אברמזון את המנגנון של Change Order שבהסכם  הזיכיון שמכוחו מותר לזכיין לדרוש פיצוי על עלויות שלא נחזו מראש  (נ/34); בדצמבר 2001 הבהיר סלע לסלמניק שכרמלטון ממתינה לתוצאות בדיקות גיאולוגיות ואחר כך תכין את תביעתה לרשות]. אמנם, בה בעת, הוסבר שכרמלטון מוגנת, חוזית, מפני תביעות למימון נוסף מצד הקבלן ולפיכך לא חל שינוי בתוכנית העסקית (ראו במיוחד מכתבי עו"ד ברנט, שלמרבה הצער במקום "להרגיע" את הבנק יצר תחושה של ניכור במין גישה של ייקוב החוזה את הבנק), אך אנשי הבנק ידעו אל נכון שכרמלטון – שהיא בעלת עניין בחברה הקבלנית - תשתדל מאד להשיג את תוספות המימון הנחוצות.

לפיכך בנקודת היציאה השניה, לא קם בסיס מספיק לתבוע מכרמלטון לסגת מהסכם הזיכיון. ייתכן לומר שהינץ חשש ל"השפעה ממשית שלילית" אך הדבר היה נתון לבירור וסיכויי ההסדר עולים אפשרויות כישלונו. לא די היה לו לבנק להמציא לכרמלטון דרישה שלא להאריך את ההתקשרות עם המדינה, אלא היה עליו לתבוע מכרמלטון לממש את זכותה לסגת מן ההסכם ולהסביר את טעם הדבר (כדי לאפשר לכרמלטון להסיר את "ההפרה" ולהניח את דעת הבנק שאין חשש מיוחד לגורל ההחזר של ההלוואה העתידה).

יתר על כן. הבנק בחר שלא לממש את זכותו לנביטול הסכם המימון במרץ 2002. הוא עשה כן מאוחר יותר, ביוני אותה שנה. לעת ההיא כבר הושג ההסדר בין כרמלטון לרשות והוסר החשש ל"השפעה ממשית שלילית". על מה אם כן נסמכת הודעת הנסיגה?

סיכומה של נקודה זו הוא שאני דוחה את טענת הבנק להצדקת ביטול הסכם המימון בשל אי מימוש זכותה של כרמלטון לסגת מהסכם הזיכיון.   

שינויים במסמכי הפרוייקט

אחת המחויבויות של כרמלטון לפי הסכם המימון היא להימנע מתיקון, שינוי, הוספה או ויתור ביחס להוראת מהותית (material provision) שב"מסמכי הפרוייקט" (היינו, הסכם הזיכיון וחוזה הביצוע), בלי הבאה מוקדמת של הדברים לידיעת הבנק ובלי קבלת הסכמתו [סעיף 14(b)של לוח 16.1 של הסכם המימון]. הבנק טוען כי כרמלטון הפרה את המחויבות הזאת וביצעה שינויים במסמכי הפרוייקט  או נתנה הסכמתה לשינויים כאלה, בלי להביאם לידיעת הבנק ובלי לקבל את הסכמתו לכך. משום כך מוצדק היה הבנק בהודעת הנסיגה שלו מן ההסכם.

טיעון הבנק

טיעון הבנק לשינויים מהותיים, בלתי מאושרים, במסמכי הפרוייקט סב על שני צירים. הציר האחד עניינו שיטת ביצוע הפרוייקט; הציר השני עניינו שינויים בהסכם הזיכיון.

שיטת ביצוע הפרוייקט – במהלך תקופת ההכנה חלו מספר תמורות שלהן השפעה על עלויות ההקמה ומשך זמן ההקמה. אלה התמורות:

א.      עיכוב בלוח הזמנים לאישור התוכנית המפורטת ולרכישת הזכויות;

ב.       שינוי בשיטת הכרייה (מעבר מכרייה באמצעות ציוד כרסום לפיצוצים מבוקרים);

ג.        תכתיבי התוכנית המפורטת המאושרת (מגבלות על כמות וזמני הפיצוצים, התקנת אמצעי ניטור למדידת רעש, זיהום אוויר ומפגעים סביבתיים נוספים והקפדה על קיום תקני איכות הסביבה).

תמורות אלה הצריכו שינוי בהסכם הזיכיון ובחוזה הביצוע. כרמלטון לא העמידה את הבנק על השינויים הנדרשים, אף על פי שהבנק תבע ממנה לפרוש את השינויים הללו לפניו.  היא נהגה שלא בתום לב בהציגה לפני הבנק מצג האומר שלא צפוי שום שינוי במודל העסקי ובה בעת ניהלה עם הרשות מו"מ על בסיס שינויים קרדינליים בתוכניות הביצוע.

שינויים בהסכם הזיכיון – בחומר הראיה מצויים מספר "מכתבי הבנה" חתומים בידי רשות מנהרות הכרמל וכרמלטון, אשר תוכנם, לפי טענת הבנק, משקף שינויים בהסכם הזיכיון. הבנק הצביע על מכתבי ההבנה שנערכו בין 21.6.01  לבין 13.10.02 [נ/23-נ/30]. 

בהתאם להסכם הזיכיון מסתיימת תקופת הארכה המנהלית הראשונה ביום 21.6.01. במועד זה הוצא "מכתב הבנה" [נ/23] (הראשון בסדרת מכתבי ההבנה שהבנק מתייחס אליהם[14]) שבו הוסכם להאריך את תקופת הארכה המנהלית הראשונה, ב-40 ימים, עד יום 31.7.01 ולאפשר לכרמלטון להודיע, עד למועד זה,  אם היא מבקשת לסגת מן ההסכם או שהיא מבקשת להשתמש במנגנון של ארכה מנהלית נוספת.

מכתבי ההבנה הבאים; מיום 25.7.01, 17.12.01, 13.3.02, 22.5.02, 13.6.02 [נ/24-נ/28] דומים בתוכנם, בשני שינויים. השינוי האחד הוא שנוספה פיסקה האומרת שמבלי לגרוע או לשנות את תניות הסכם הזיכיון ואת זכויות הצדדים מכוחו, מוסכם כי כרמלטון תוכל להודיע הודעת נסיגה גם אם בינתיים תאושר התוכנית המפורטת. השינוי השני הוא שמשך זמן שאליו מתייחסת ההבנה שונה ממכתב הבנה אחד למשהו והוא הולך ופוחת (ארבעה חודשים, שלושה חודשים, חודשיים; שבועיים ושוב שבועיים). מועד הסיום של האחרון בקבוצת מכתבי הבנה זו הוא 30.6.02.

נערכו שלושה מכתבי הבנה  נוספים; האחד מיום 1.7.02 למשך כשלושה שבועות [נ/29], השני מיום 25.7.02 ועד 13.10.02[15] והשלישי מיום 13.10.02 ועד 15.2.03 [נ/30]. קבוצת מכתבים זו נערכה לאחר הודעת הנסיגה של הבנק .

הבנק רואה בסדרת ההסכמות שבין כרמלטון לרשות, הארכה חוזרת ונשנית של תקופת ארכת העיכוב המנהלי הראשונה (Initial Regulatory Delayed Grace Period). בהתאם להסכם הזיכיון מתפרשת ארכה זו על פני 120 ימים. מכתבי ההבנה "מתחו" את הארכה כדי 375 ימים נוספים; כל זה עד להודעת הנסיגה. אין בסיס בהסכם הזיכיון ל"מתיחת הפנים" שנעשתה לארכה המנהלית הראשונה. כיוצא בזה אין בסיס בהסכם הזיכיון להענקת זכות נסיגה מן ההסכם לכרמלטון גם לאחר אישור התוכנית המפורטת. לפיכך מכתבי ההבנות הללו הם בגדר הסכמה חד-חד ערכית לעריכת שינויים בהסכם הזיכיון.

באי כוח הבנק גורסים שהשינויים הללו הם מהותיים  לפי שעניינם בלוח הזמנים של הפרוייקט, בדחייה אפשרית של ההקמה ובהרחבת זכותה של כרמלטון לביטול ההסכם. מאחר שאין מחלוקת שכרמלטון לא העמידה את הבנק, בזמן אמיתי, על מכתבי ההבנה ועל הנסיבות שגרמו לעריכתם, יש לראות את השינויים הללו כהפרה של מחויבות כרמלטון לפי הסכם המימון.

הטיעון של כרמלטון והרשות ותשובת הבנק לטיעון זה.

אין התייחסות, מצד כרמלטון  והרשות לטענה של "שינויים" במסמכי הפרוייקט שהם פועל יוצא מן התמורות שהתחוללו בתקופת ההכנה[16].

שני הגורמים הללו התייחסו לסוגיית מכתבי ההבנה. הם ביקשו להדוף את טענת הבנק בעניין זה באמצעות שלושה טעמים שלובים ומצטברים: א) תכליתם של מכתבי ההבנה; ב) שמירת מסגרת לוח הזמנים; ג) העדר מהותיות בשינוי.

תכלית מכתבי ההבנה – במאי 2001, כחודש לפני תום תקופת הארכה המנהלית הראשונה, עמדו, כרמלטון והרשות, בצומת קבלת החלטה. מצד אחד נראה היה להן שהליכי אישור התוכנית המפורטת נמצאים בשלב מתקדם מאד (אמנם יחלפו עוד כמה חודשים עד שיתקבל אישור התוכנית בוועדה המחוזית, אך במאי 2001 נראה היה שמועדו של אישור התוכנית , קרוב). מצד שני, ברור היה להן שתמורות אפשריות בתב"ע וגורמים נוספים עלולים להשפיע על דרכי ביצוע ההקמה וכפועל יוצא על עלויות הביצוע ועל היתכנותו. על כן, מצד אחד לא נמצא הגיון בביטול הסכם הזיכיון בשלב מתקדם כזה ומצד שני, נוכח חששותיה,  אי אפשר היה לה, לכרמלטון, באותה נקודת זמן, לקבל החלטה בדבר  המשך דרכה בפרוייקט.

כדי לפתור את הדילמה הזאת נועדו שני הגורמים הללו ובראשונה הסכימו לוותר לכרמלטון על מחויבותה להקדים את הודעת הנסיגה ל- 30  ימים לפני תום הארכה המנהלית הראשונה. הוסכם כי הודעה כזאת תוכל לצאת גם ביומה האחרון של הארכה [זה נ/22 ש"נשמט" מטיעוני הבנק]. ביני לביני הייתה ציפייה לדון בפרובלמטיקה של המשך הפרוייקט ולנסות לפתור אותה.

אולם גם בתום תקופת הארכה המנהלית הראשונה ניצבו הרשות וכרמלטון בפני אותה דילמה ממש, המתוארת לעיל. פתרונה היה  בדחיית "תחנת היציאה" (היינו בדחיית המועד למתן הודעת נסיגה מצד כרמלטון). הואיל וזכות "היציאה" מוקנית לכרמלטון רק בתום תקופת הארכה המנהלית הראשונה ו"תחנת היציאה" הבאה היא כעבור שנה, בתום הארכה השניה, בחרו הצדדים "להאריך", לתקופות קצרות וקצובות, את מועד הסיום של הארכה המנהלית הראשונה ובכך לשמור בידי כרמלטון את "תחנת היציאה" של תום תקופת הארכה המנהלית הראשונה. שום כוונה אחרת לא שימשה אותם, בודאי לא כוונה להאריך את משך הארכה המנהלית הכולל, כפי שובהר להלן.

שמירת מסגרת לוח הזמנים – כאמור התכלית היחידה של "ההבנות" הייתה לשָמֵר את "תחנת היציאה" של כרמלטון כל עוד נערכים דיונים לפתרון הפרובלמטיקה של המשך הפרוייקט. שמע מינה שלא הייתה לצדדים להבנה כוונה (וגם לא אפשרות חוקית-חוזית) לפגוע בלוח הזמנים  הכולל; היינו, במשך הזמן המצטבר של הארכות המנהליות, שסיומו ביום 22.6.02. משום כך "נמדדו" מכתבי ההבנה בקווי תחום של זמן קצרים המכוונים אלי תאריך היעד הנזכר (לכן מכתבי ההבנה לקראת יוני 2002 הם לפרקי זמן של שבועיים, כשהם "מִתְכַּוְונְנים" אל תאריך ה"יעד" של תום הארכה המנהלית השניה.).

נמצא שהארכת תום זמנה של הארכה המנהלית הראשונה היא "על חשבון" הארכה המנהלית השנייה ובלי פריצת מסגרת הזמן הכוללת.

לאחר שהבנק הודיע את הודעת הנסיגה, כבר לא היה טעם לנקיטת הגישה ה"מדודה". מכאן ואילך, בדלית ברירה, נפרץ לוח הזמנים הכולל (אף על פי שניתן לשים לב לכך שמכתבי ההבנה מסתיימים בתום 8 החודשים המוקדשים להתארגנות לקראת ההקמה).

שינוי לא מהותי – אפילו תאמר שכרמלטון והרשות ערכו – באמצעות מכתבי ההבנה - שינוי בהסכם הזיכיון, אין הוא אלא שינוי פורמלי, חסר כל משמעות מבחינת האינטרס של הבנק. הרי השינוי אינו פורץ (למצער, לא היה מיועד לפרוץ ועד להודעת הנסיגה גם לא פרץ) את מסגרת הזמן הכוללת של הארכות המנהליות. האינטרס של הבנק הוא ,לכאורה, בשמירת מסגרת הזמנים הכוללת. מה ממנו יַהֲלֹך אם פיצול הארכות לשתים או שלוש תקופות משנה לא נשמר? אולי יש לבנק אינטרס שתהיינה לכרמלטון "תחנות יציאה" [ראו את טיעוני הבנק הסובבים את המשמעות של אי מימוש זכות היציאה]. אולם לוז מכתבי ההבנה הוא בשמירת אותה "תחנת יציאה" ועל כך הבנק אינו יכול להלין.

הבנק גורס כי "התכלית" שכרמלטון והרשות "הועידו" להסכמה לשנות את הסכם הזיכיון איננה אלא "תרוץ" שאינו משקף את המציאות. ראיה לכך הוא מכתב ההבנות מיום 13 יוני 2002 [נ/28]. מכתב זה נערך לפני שהבנק נסוג מהסכם המימון.תחולתו היא  עד ה-30 ליוני 2002; היינו, מספר ימים לאחר תום  מועדה של הארכה המנהלית השנייה. המכתב מוכיח שההסכמה בין הצדדים לא הייתה "מדודה" ולא "נתפרה" בתפרים עדינים של מועדים קצרים כדי "להתכוונן" אל מועד הסיום של הארכות המנהליות.

שינויים במסמכי הפרוייקט  - דיון ומסקנה

טענת הבנק בעניין שינויים בהסכם הזיכיון ובחוזה הביצוע, שהם פרי התמורות שהתחוללו במהלך תקופת ההכנה, היא בעיני חסרת כל ממש. הבנק לא הצביע על שום שינוי שנערך בהסכמים הללו ועל שום הסכמה לשינוי שניתנה מעם כרמלטון. אמנם, בדיעבד, יודע הבנק היום, שבשלב מסוים פנתה כרמלטון אל הרשות בתביעה לדון בנסיבות חדשות שנוצרו בהקשר לפרוייקט. לעת מעשה, הייתה לבנק ידיעה כללית על כך שכרמלטון תפנה אל המדינה ותבקש לדון בנסיבות החדשות הללו (שרובן ככולן אינן יוזמתה אלא נכפו עליה על פי החלטת הוועדה המחוזית). לא הושמעה, אז, התנגדות לדיון כזה ולא הושמעה דרישה של הבנק להיות שותף לדיון. אכן, קצ'רגינסקי דרש, במכתב מיום 21.11.01, שהתיקונים שנדרשו מכוח החלטת הוועדה המחוזית, לרבות לוח הזמנים המתוקן, יובא לאישור מוקדם של הבנק "בטרם יועברו לכל גורם חיצוני". אולם לדרישה זו, בהיקפה המלא, אין בסיס בהסכם המימון. הבנק רשאי היה לדרוש שטרם  עריכת שינוי  בהסכם הזיכיון או בחוזה הביצוע יובאו השינויים המוצעים לאישור הבנק. הבנק אינו יכול – בכוח הסכם המימון - למנוע מכרמלטון לקיים דיון  עם הרשות, לגבש הסכמה עקרונית אתה על השינויים הנחוצים ולהביאם אחר כך –טרם חתימה על השינויים – לאישור הבנק.

נזכור, גם, שבסוף מאי 2002, לפני שכרמלטון נועדה עם הרשות לדון בשינויים, ביקש בא כוחה לקיים פגישה דחופה עם הבנק. הבקשה לא נענתה אלא כעבור כמעט חודש ימים שעה שנערך "מפגש הפיצוץ". היום יכולה כרמלטון לטעון (ונציגיה אכן טוענים) שהיא התכוונה לפרוש נוכח הבנק – קודם לפגישה עם הרשות - את כל דרישות השינויים שהיא מפנה אל הרשות. איש אינו יכול לסתור את נכונות הטענה הזאת.

זה אף זה. בסופו של דיון בין כרמלטון לרשות הוסכם שיעור המימון הנוסף שהמדינה תשא בו. הפלא ופלא כל "התמורות" שהזמן או החלטות הוועדה המחוזית גרמו להן, היו כלא היו משעה שהסתבר שאפשר להתגבר עליהן באמצעות מימון נוסף. לכן לא היה צורך לערוך שינוי בהסכם הזיכיון או בהסכם הביצוע וממילא אין לטענת הבנק, בעניין שינויים בחוזים, על מה שתסמוך.

מסמכי ההבנה, לעומת זה, יוצרים שינוי מסוים בהסכם הזיכיון, אולם השינוי הוא פורמלי וחסר משמעוות מהותית.

המצהירים מטעם כרמלטון (סלע) ומטעם הרשות (גרשונוביץ) שכנעו אותי בכנות הטענה שתכלית מכתבי ההבנה הייתה שימור "תחנת היציאה" של כרמלטון. אין זה עניין של "בחינת כליות ולב", אלא העדויות משתלבות בנוסח מכתבי ההבנה המתמקדים ב"תכלית" האמורה (ראו במיוחד את מכתב ההבנה הראשון ש"נשמט" מסיכומי הבנק וכן את מכתבי ההבנה המוסיפים את שמירת זכות היציאה גם לאחר אישור התוכנית המפורטת). יש לעדויות הללו גם סימוכין הגיוניים. אילו היה עיקר מעיינם של הצדדים למכתבים בתקופת ארכה מנהלית, שָלָמה נצרכו להסדר הזה? הרי "לרשותם" עמדה שנה שלימה של ארכה מנהלית שניה, שבשלב ההוא ודאי נראה היה שארכה זו תספיק להשלמת המהלכים המוקדמים.

התכלית שהועידו הצדדים, למכתבים הצריכה שינוי פורמלי של הסכם הזיכיון. שהרי ברור שבהסכם אין מגנון של הארכת משך הארכה הראשונה ואין בסיס לשינוי מועדיהן של "תחנות היציאה". אך השינוי הפורמלי איננו מהותי. שכן מקובל עלי שהשינוי נעשה על חשבון מסגרת הזמן של הארכה השניה ובסך הכל לא הייתה כוונה לפרוץ את מסגרת הארכות הכללית.

אין משמעות בעיני לכך שמכתב ההבנות של יוני 2002 מסתיים כעשרה ימים לאחר תום תקופות הארכה כולן. אילמלא ה"פיצוץ", חזקה על הצדדים שהיו מעבדים פתרון (אולי בהסכמת הבנק, לאחר שהיו פורשים לפניו את ההתקדמות המהותית של ההליכים המוקדמים ואת התצפית להתחלה מהירה, יחסית של עבודות ההקמה.

הבנק , אץ קוצץ בן קוצץ, לבטל את הסכם המימון. אילו המתין עוד זמן מה אפשר שהיה חושף את כרמלטון והרשות לפעילות "קונספירטיבית" שתניב שינויים מהותיים בהסכם הזיכיון. במציאות שהתהוותה, בזמן ה"פיצוץ" שום אינטרס של הבנק לא נפגע ולא היה מקום לנקוט במנגנון קבלת האישור המוקדם הקבוע בהסכם המימון[1].

לפיכך אינני מוצא צידוק להודעת הנסיגה בראש הטענה הסב על שינויים בהסכם הזיכיון[2].

שינוי מצגים

הטיעון הבא של הבנק מבקש להשתית את ביטול הסכם המימון על הפרת חובה מצד כרמלטון בהקשר לשינוי במצגים שערכה לפני הבנק. פסקה 19 של הסכם המימון היא עוסקת ב"הפרה" (default) ומונה שורת חיובים לא מקוימים, מעשים, מחדלים ונסיבות העולים כדי "הפרה". בין היתר עולה כדי "הפרה" גם מצג לא נכון, באספקט מהותי, שהציג הלווה כלפי הבנק ובלבד שהלווה לא העמיד דברים על תיקונם בתוך פרק זמן מוגדר לאחר שנודע לו המצג המוטעה.

הבנק טוען להפרת חובה מצד כרמלטון בהקשר למצג בדבר התוכנית העסקית ובעניין מצג בדבר אי קיומם של הליכים משפטיים.

מצג בעניין התוכנית העסקית –טענות ומענות

בפסקת "הצהרות הלווה" [סעיף 1Aשל הסכם המימון] מצויה הצהרת כרמלטון כלווה, המודיעה ומאשרת שהיא התקשרה עם מדינת ישראל בהסכם הזיכיון ועם הקבלן בחוזה  ביצוע; שניהם חוזים בני תוקף ומחייבים את הצדדים להם. עוד היא הצהירה כי ערכה תוכנית עסקית (Base Case Financial Model) מעודכנת (שצורפה כנספח להסכם המימון). פסקת ה"מימון" (Facility)- שהיא לבו של ההסכם – משמיעה שהבנק מעמיד את המימון לרשות הלווה  על בסיס התוכנית העסקית ובהתאמה לפרטיה [סעיף 2.1(a) של הסכם המימון]. פסקת ניהול חשבונות הבניה (Accounts) שבהסכם מורה כי כל משיכה כספית מחשבון האשראי תהיה כפופה לאישור הבנק (בנושאים מסוימים – מהנדס מטעם הבנק) שההוצאה ראויה והיא תואמת את התוכנית העסקית [סעיף 18.2(c)(i)-(ii)].

מן ההוראות הללו מבקש הבנק להסיק שהתוכנית העסקית היוותה מצג, ואפילו מצג עיקרי, של כרמלטון כלפי הבנק. חשיבותה של התוכנית העסקית כמצג כלפי הבנק נובעת מכך שבאמצעותו ניתן לבחון את המרכיבים העיקריים של הפרוייקט למן שלב ההכנות המקדימות, דרך תקופת ההקמה ועד תום תקופת הזיכיון. המרכיבים העיקריים הם: עלויות הקמה ותפעול, נתונים פיננסיים על היקפי משיכת כספי האשראי ומועדיהם ותחזית הכנסות של הפרוייקט.

כרמלטון גורסת כי התוכנית העסקית איננה בגדר "מצג"  שכלפיו חלות הוראות פסקת ה"הפרה" שבהסכם המימון. כל כך מפני שבהסכם המימון מצויה פסקה עצמאית [סעיף 15] הדנה ומונה "מצגים" (Representations and Warranties) הניתנים מעם הלווה ביום חתימת ההסכם ואשר ישררו (survive)  בכל משך הזמן של ביצוע ההסכם. התוכנית העסקית אינה כלולה ברשימת המצגים הנמנים בפסקה 15 של ההסכם (יתר המסמכים המוזכרים ב"הצהרת הלווה" שבסעיף 2 של ההסכם דווקא כלולים ברשימת המצגים; ומכלל הן נלמד לאו).

טעם נוסף שנשמע מפי באי כוח כרמלטון הוא שהתוכנית העסקית נבדקה בידי מומחי הבנק והבנק ניאות לקבל אותה רק מפני שהבדיקות הניחו את דעתו בדבר תוקפה. כיון שקבלת התוכנית העסקית נשענת על חוות דעת מומחי הבנק אין לראותה כ"מצג" של כרמלטון.

לנימוקים הללו הקדימו באי כוח הבנק תשובה. מיקומו של "מצג" בחוזה הוא חסר משמעות. אפילו מייחד החוזה פסקה מסוימת ל"מצגים", אין הדבר משמיע בהכרח שפסקה המצויה מחוץ לפסקת ה"מצגים" ושתוכנה המובהק הוא של "מצג", לא תוגדר כך. הגישה הפרשנית המקובלת לעניין חוזים מסחריים, במיוחד חוזים מורכבים ורבי היקף, היא של תפיסת החוזה כמכלול שהוראותיו משתלבות האחת ברעותה וכולן ביחד מייצגות את הרעיון המסחרי-כלכלי של החוזה. בחוזי מימון של פרוייקטים המוקמים בשיטת BOT משמשת התוכנית העסקית חלק אינטגרלי מרכזי של הסכם המימון.

הבנק גורס כי הייתה זו זכותו לתבוע מכרמלטון שתציג לו תוכנית עסקית מעודכנת. התוכנית העסקית המקורית השתבשה, או נדמתה כמשתבשת לאחר שהסתבר שלוח הזמנים המקורי של תקופת ההכנה (ובעקבותיו גם לוח הזמנים של ההקמה) סובל מעיכובים ממשיים, ולאחר שהסתבר כי יהיה צורך לשנות את שיטת כריית המנהרה ולעמוד במגבלות ובתנאים מורכבים שהציגה הוועדה המחוזית לתכנון ולבנייה. השפעה נפרדת על לוח הזמנים הייתה להשתרכות ההליכים המשפטים ולמורכבותם (הליכי התכנון והבניה, הליכי רכישת הזכויות, הליכי פינוי והליכים בשני התחומים בערכאות שונות).

הזכות  לתבוע הצגת תוכנית עסקית מעודכנת (בנסיבות של חשש שקמו נסיבות המשנות את המודל העסקי באורח משמעותי) נובעת מהיותה של התוכנית "מצג" ששינוי הוא בגדר "הפרה" כמבואר לעיל. הזכות האמורה נובעת גם מכך שלוח ההגדרות 1.1 המצורף להסכם המימון מגדיר את התוכנית העסקית כתוצר "הרצת" המודל העסקי ממרץ 1999 בצירוף התיקונים שייערכו בה מעת לעת באישור הבנק. נמצא שמשהשפיעו הנסיבות על תוקפה ותכניה של התוכנית העסקית, מותר הבנק בדרישה להציג לו תוכנית מעודכנת לשם אישור השינויים בה.

כרמלטון סבורה שלא חלה עליה כל חובה להיענות לדרישת הבנק להציג לפניו תוכנית עסקית חדשה ומעודכנת. אין הוראה בהסכם המימון הכופה על כרמלטון תיקון או עדכון התוכנית העסקית. הוראות ההסכם הדנות במשיכת כספים דורשות שהמשיכה תהיה בהתאמה לתוכנית העסקית. אם כרמלטון תבקש לסטות מן התוכנית עליה להציג את התיקונים לאישור הבנק. כל עוד היא דבקה בתוכנית העסקית, לא תמצא הוראה התובעת ממנה להיענות, חדשות לבקרים,  לדרישות תיקון או עדכון.

הבנק מסכם את טיעונו, בנקודה זו, בהצביעו על כך שכרמלטון סירבה להציג תוכנית עסקית מעודכנת (או, לכל הפחות מצגים מדויקים אודות הערכותיה בדבר ההתפתחויות שחלו בפרוייקט ופרטים מלאים על המו"מ עם הרשות), בטענה שלא חלו שינויי נסיבות המצדיקים את הדבר, ובה בעת הגישה לרשות תביעת ענק המיוסדת כולה על נסיבות המשפיעות על התוכנית העסקית. הסירוב להיענות לבקשה להציג תוכנית עסקית מעודכנת הוא, לכן, "הפרה" שהצדיקה את ביטול ההסכם.

מצג בעניין הליכים משפטיים – טענות ומענות

בפסקת המצגים כלולה דרישת מצג, מצד כרמלטון, המשמיע שלא מתקיימים הליכים משפטיים כנגד כרמלטון, או שיש להם השפעה עליהן ושעלולה להיות לתוצאתם השפעה מהותית שלילית על 

כרמלטון או על הפרוייקט [סעיף 15.7 להסכם המימון]. מצג זה, כמו שאר המצגים הכלולים בפסקת המצגים, הוא בעל תוקף ותחולה משך כל "חיי" ההסכם ויראו את כרמלטון כאילו היא חוזרת עליו בכל משיכה ומשיכה שתיעשה על פי ההסכם [סעיף 15.1 להסכם המימון וראו גם את סעיף 15.10 להסכם שבו מצהירה כרמלטון על מהימנות, נכונות ושלמות תכני מצגיה].

הבנק טוען כי מצג ההליכים המשפטיים של כרמלטון "התבדה" וכי כרמלטון לא העמידה את הבנק על התמורות שחלו במצג ולא עשתה דבר ל"סילוק ההפרה". הדברים אמורים בהליכים אלה:

• באוגוסט 2000 פתחה המדינה בהליך לפי סעיף 8 לפקודת הקרקעות (רכישה לצורכי ציבור) 1943 כנגד בעלי זכויות במקרקעין שסירבו לתת למדינה חזקה בתת-הקרקע שיועדה לכריית המנהרות. מרגע נקיטת ההליך הפך המצג של כרמלטון למצג "לא נכון". קל וחומר שכך היה לאחר שניתנה החלטת בית המשפט המחוזי בחיפה והעניין הגיע לפתחו של בית המשפט העליון במסגרת הליכי ערעור.
• ביום 5.6.02 הוגשה לבית המשפט המחוזי בחיפה עתירה מנהלית כנגד אישורה של התוכנית המפורטת. ברור שלתוצאות העתירה עשויה להיות השלכה על ביצוע הפרוייקט. גם פתיחת ההליך הזה יצרה שינוי במצג של כרמלטון בדבר העדר הליכים משפטיים.

גבי שתי ה"הפרות" טוען הבנק כי כרמלטון לא גילתה לו דבר על עצם קיומם של ההליכים. עניין ההליכים הקשורים ברכישת הזכויות נודעו לבנק מן התקשורת.  עניין העתירה המנהלית, שנמסרה לכרמלטון ביום 16.6.02, לא נודע לבנק עד ליום ביטולו של הסכם המימון[3]  מחדל הגילוי הזה גרר אחריו מחדל של אי הסרת ההפרה, דבר שניתן היה לעשותו על ידי קבלת הנחיות מן הבנק בדבר הצעדים שיש לנקוט אשר יצביעו את רצונו של הבנק.

כרמלטון אינה חולקת על חובתה העקרונית להציג מצג בדבר העדר הליכים משפטיים בני השלכה על הפרוייקט אך טוענת כי ערכה מצג אמין ונכון וכי לא חלה עליה כל חובה לתקן את המצג שלה עד שתבוא מועדה של המשיכה הראשונה מכספי האשראי. היא מוסיפה וטוענת גם לעניין כל אחד משני ההליכים כדלקמן.

הליכי רכישת הזכויות – אכן כרמלטון לא דיווחה לבנק על החלטת בית המשפט המחוזי בחיפה שנתן לרשות צו לתפיסת החזקה בתת הקרקע באתר וכן לא דיווחה כי הוגש ערעור על צו זה לבית המשפט העליון. אלא שהבנק מודע להליכים הללו (לרבות הליכי הערעור) ולו מן העיתונות.  הבנק מאשר שמודעותו נוצרה בראשית מרץ 2002. מכאן ועד למפגש הפיצוץ לא נשמעה מן הבנק כל בקשה לקבלת פרטים על ההליכים הללו ולא נטענה כל טענה שכרמלטון מעלימה מן הבנק מידע באופן שיש בו משום שינוי מצג. על כן נראה שהבנק לא ראה את אי מתן הדיווח כ"הפרה" ולא היה לו כל עניין ב"הסדרת" ההפרה הזאת.

הליכים נגד התוכנית המפורטת – כרמלטון מכחישה כי לא דווחה לבנק על ההליכים הללו. היא הצביעה על שורה של מסמכים המעידים על דיווחים שנמסרו לבנק בכל שלבי ההליכים המשפטיים הקשורים בתב"ע. בכלל זה הצביעה כרמלטון גם על העובדה שבמפגש הפיצוץ דיווח עו"ד ברנט על העובדה שהוגשה עתירה מנהלית נגד התוכנית המפורטת שאושרה. ראיה לדווח הזה מצויה בסיכום הישיבה [נ/46][4].

מצג מכוח דיני היושר

טיעון נוסף – החל, לדעתי, הן על מצג המודל העסקי והן על מצג ההליכים המשפטיים -  המושמע מפי הבנק הוא שגם בלי הוראת מפורשת בהסכם המימון, מוטלת על כרמלטון חובה, מכוח דיני היושר, לעדכן את הבנק ולפעול לשביעות רצונו בהקשר לשינוי במצגים. שכן, עקרונות היושר קובעים שמי שהציג לחברו מצג דברים שהיה נכון בעת הצגתו, אך השתנה שינוי מהותי בטרם פעל ה"חבר" על יסוד מצגו, חייב לגלות לחברו את שינוי המצב, אם יש בו כדי לעשות את המצג הראשון – הנחשב כנמשך – לבלתי נכון. הפרת חובה זו מקנה לצד שכנגד את זכות ביטול ההסכם (ע"א 309/66 לאקי דרייב נ' הילטון אינטרנשונל קומפני פ"ד כא(1) 578.

שינוי מצגים – דיון ומסקנות

מצג בעניין התוכנית העסקית

סוגיית התוכנית העסקית כמצג מורכבת משלוש שאלות משנה: א) האם התוכנית העסקית היא בגדר "מצג" בהסכם המימון; ב) האם לבנק זכות לדרוש את עדכון התוכנית העסקית; ג) האם הופרה "חובת  מצג" – מדין החוזה או מדיני היושר - בהקשר לתוכנית העסקית.

האם התוכנית העסקית היא בגדר "מצג"  בהסכם המימון

התוכנית העסקית היא גורם בעל חשיבות עליונה ומכרעת בגדר שיקולי הבנק שקדמו לכניסתו להסכם המימון. נזכור שהפרוייקט הוא מסוג בנ"ה (BOT) שעיקר המימון שלו מושתת על האשראי הבנקאי. אין לבנק כל בטוחה לפירעון ההלוואה לבד מזכות ראשונה להיפרע מהכנסות הפרוייקט לאחר השלמתו. בנסיבות אלה מושתתת הסכמת הבנק לממן את הפרוייקט על הערכת סיכונים, חיזוי יכולת המימוש של הפרוייקט וכושרו להפיק הכנסות תפעוליות די הצורך. התוכנית העסקית היא כלי ראשון במעלה להערכת סיכונים זו. לפיכך בדק אותה הבנק "בשבע עיניים", נעזר במומחים (שנשכרו על ידו) מן המעלה הראשונה והעריך גם את משמעויותיהן של נסיבות קיצוניות שליליות (worst case).

אכן, בקדמת הסכם המימון,  הצהירה כרמלטון כי ערכה תוכנית עסקית מעודכנת [סעיף 1A(c)] ופסקת ה"מימון"  משמיעה שהבנק מעמיד את המימון לרשות הלווה  על בסיס התוכנית העסקית  [סעיף 2.1(a)].

מכאן מתבקש, לדעתי, בבירור, שהתוכנית העסקית היא בגדר מצג טרום חוזי שהוכלל כהצהרה[5] של המציגה (כרמלטון)[6] בחוזה. אין זו הצהרה גרידא, שכן פסקת המימון מראה שהבנק הסתמך עליה (ועל המצג הכלול בה)  בהסכימו להעמיד אשראי ללווה. המשמעות הנודעת להצהרה החוזית הזאת היא שכרמלטון קיבלה על עצמה התחייבות ביחס לנכונותה (ולנכונות המצגים הכלולים בה). הפרת ההתחייבות הזאת כמוה ככל הפרה של תנייה חוזית שעליה ניתן לבסס תרופות שונות בגין הפרת חוזה [ראו:   פרידמן, כהן - חוזים כרך ב' 878-880; שלו - דיני חוזים 214-217; ע"א 8737/00 שלפרד נ' יוסף ז'אק פ"ד נו(4) 662, 669].

בעניין ההסכם דנן, פשיטא שחלה על ההצהרה בדבר התוכנית העסקית הוראת  סעיף 19.4 להסכם המימון שעניינה ב"הפרה" על דרך של "מצג שווא" (Misrepresentation) לאמור:

A representation, warranty or statement made by the Borrower under this Agreement is incorrect in any material respect when made…[ההדגשה שלי. ע.מ]

עד הנה נראה לי שמסקנתי הולמת את השקפת כל הצדדים למשפט. נקודת המחלוקת מתמקדת בשאלה אם יש להחיל על ההצהרה בדבר התוכנית העסקית את דין המצגים החוזי המפורט בסעיף 15.1 של הסכם המימון שזו לשונו:

The Borrower makes the representations and warranties set out in Clauses 15.2 to 15.10, to the Bank. The representation and warranties:

(a)   are made on the date of this Agreement; and

(b)   shall survive the execution of this Agreement, the         

date of Financial Close and the making of each Drawing and will be deemed to be represented on each Drawdown Date so as long as any amount is outstanding under this Agreement or any other commitment of the Bank under this Agreement is in force with reference to the facts and circumstances then subsisting, as if made at each such time [ההדגשות שלי. ע.מ]

למאי קא נפקה מינה? שאם ההצהרה בדבר התוכנית העסקית היא מצג "רגיל" ממצגי ההסכם, אזי בהתאם לפסקת ההפרה תתהווה "הפרה" רק אם יסתבר שההצהרה הייתה בלתי נכונה ביום שניתנה, היינו בעת חתימת ההסכם[7]. אולם אם חל על הצהרה זו דין פסקת המצגים כי אז, כעולה מפסקה זו, המצג "שורד" את מלוא תקופת ביצוע ההסכם; הוא חוזר ושונה עצמו מעת לעת ולפיכך צריך להיות נכון בהתאם לעובדות ולנסיבות המתקיימות בעת הישנותו.

דעתי היא שההצהרה בדבר התוכנית העסקית איננה חלק מ"פסקת המצגים" שבהסכם. מסקנתי נובעת מלשונו המפורשת של ההסכם ומן התכלית שלשמה נועדה התוכנית העסקית.

המצגים הכלולים בפסקת המצגים הם בחזקת מקרא מפורש בחוזה [סעיפים 15.2-15.10 להסכם המימון]. מקובלנו שלשונו המפורשת של חוזה היא המקור הראשון במעלה לפרשנותו ולאומד דעת הצדדים לו. לפיכך משנקב ההסכם במיני מצגים וקיבצם יחדיו ל"פסקת מצגים", עלי להניח – בהעדר טעם סותר – שכוונת הצדדים להסכם הייתה להבחין את מצגי הפסקה האמורה משאר המצגים שבהסכם.

לא זו בלבד שמצג התוכנית העסקית אינו כלול ברשימת המצגים הללו אלא אף גם זו ששני המסמכים הנוספים [הסכם הזיכיון וחוזה הביצוע] ש"חַבְרו" לתוכנית העסקית להיות חלק מפסקת ההצהרות של הלווה, נכללו בקבוצת המצגים האמורה. לא מתקבל על הדעת שצירוף המסמכים הנוספים והשמטת התוכנית העסקית הם עניין מקרי, תוצאה של חוסר תשומת לב של נסחי החוזה (שעבר בדיקות מדוקדקות של מומחי המשפט של הצדדים).

נטען מפי באי כוח הבנק ש"אין מוקדם ומאוחר בחוזה" ומכאן שאין משמעות למיקום המצג בדבר התוכנית העסקית. מרכזיותה וחשיבותה של זו מחייבים לפרש את החוזה כך שיינתן לה המעמד המיוחד המוקנה לשאר מצגי פסקת המצגים. אינני חולק על העיקרון הפרשני וגם לא על חשיבותה של התוכנית העסקית. אולם, דעתי היא שלפי תכליתה של תוכנית זו, אכן לא הייתה כוונה ולא היה צורך להקנות לה מעמד שונה ממעמדה של "הצהרת לווה" שלפתח החוזה.

כבר אמרתי לעיל שהתכלית העיקרית של התוכנית העסקית היא לשמש כלי בידי הבנק להערכת סיכויי הפרוייקט וסיכוניו על מנת שזו תשמש בידיו לשם קבלת החלטה בעניין קבלת מחוייבות למימון הפרוייקט. משהתגבשה החלטת הבנק לממן את הפרוייקט (על בסיס התוכנית העסקית) ונחתם הסכם מימון, אין זה ממין ההגיון שהחלטת הבנק לממן את הפרוייקט תהיה נתונה בכל עת לשקילה מחדש. אם לא תאמר כן, נראה לי ששום פרוייקט BOT, הממומן בידי גורם חיצוני בלי בטוחות ריאליות, לא יוכל להתממש. יזמי פרוייקט כזה לא יהינו לצאת לדרך הביצוע אם ההתחייבות לממן את הפרוייקט תהיה כפופה ל"תנודות" של הערכות סיכונים של הגורם המממן.

נכונה טענת הבנק שהערכת הסיכונים שהוא נוטל על עצמו יוצאת ממערכת נתונים, עובדות ונסיבות ששינויים ממשיים בה עלולים לשמוט את הקרקע מתחת לפני הגיון  עסקת המימון. לפיכך צריכה להיות הגנה חוזית על מערכת הנתונים הזאת.  אולם, לפי דעתי, מערכת מוצא זו, בין שהיא חלק מן התוכנית העסקית ובין שאיננה חלק ממנה, כלולה בהוראות הסכם הזיכיון וחוזה הביצוע. זה הטעם לכך ששני החוזים הללו כלולים ברשימת המצגים שבפסקת המצגים ועליהם חלה הוראת ה"שרידות" [מכאן נובע שהבנק מוגן מפני עיקר השינויים – או הנסיבות שעוררו חשש לשינויים – בתוכנית העסקית, משום שהם נוגעים לפרטים המעוגנים בהסכם הזיכיון או חוזה הביצוע (כך הדבר לעניין לוח הזמנים של הפרוייקט, עלויות הפרוייקט, שיטות ביצוע)] אך אין טעם לכלול בפסקה זו את תחזיות הסיכוי והסיכון של הפרוייקט.  

למרות הדברים האלה, נראה לי שיש לתוכנית העסקית מעמד בהסכם המימון החורג מגדר "הצהרת לווה" הצריכה להיות נכונה לשעתה. הדבר נובע מהגדרת התוכנית העסקית המצויה בלוח 1.1 לאמור:

[T]he results of running the initial Financial Model on 25^th March 1999 (as attached hereto as Appendix C), as may be amended from time to time with the written approval of the Bank

הגדרה זו הולמת את מסקנתי כי התוכנית העסקית היא בגדר הצהרה (מצג) של הלווה שהלווה מבטיח את נכונותה לעת הינתנה. אך היא רואה גם את האפשרות שהלווה יבקש לשנות את הצהרת היסוד הזאת (שעליה מונח מסד ההסכמה של הבנק להלוות). במקרה כזה עליו לקבל את אישור הבנק, בכתב.

אם כך, עשויה להישאל  שאלה מה הדין אם מתחוללים  שינויים בתוכנית העסקית בלי שהלווה הציגם לפני הבנק וביקש את אישורו לכך. לפי דעתי מצב כזה עשוי להוות "הפרה" לפי הוראת סעיף 19.4 להסכם המימון.

האם לבנק זכות לדרוש את עדכון התוכנית העסקית

טענת הבנק לזכותו לדרוש מידי כרמלטון את עדכון התוכנית העסקית מבוססת על הגדרתה של התוכנית כ"מצג" שדינו כדין אלה הכלולים בפסקת המצגים בהסכם. טענה זו "נפלה" אולם, בכל זאת, מצאתי כי עלולה להתהוות "הפרה" באמצעות שינוי התוכנית העסקית בלי לקבל את אישור הבנק בכתב .

האם פירושו של דבר שלבנק מוקנית זכות לדרוש, מעת לעת, מידי כרמלטון, את עדכון התוכנית העסקית? האם יש לבנק זכות לדרוש תוכנית עדכנית כאשר מתעורר אצלו חשש שחלו בה שינויים שלא הובאו לאישורו? לא מצאתי, בהסכם המימון, עוגן לאפשרות לדרוש דרישת עדכון בהתאם לרצונו החופשי של הבנק. גם אינני סבור שחששות המתעוררים אצל הבנק יכולים לשמש בסיס לדרישת עדכון כאמור. אלא שכיון ששינויים בתוכנית העסקית מצריכים את אישור הבנק, בודאי מותר לבנק לערוך בדיקות ובירורים משל עצמו ומשעה שהוא מגלה כי נערכו בתוכנית שינויים שלא אושרו בידו, ביכולתו לדרוש את תיקון המצג, בתוך פרק הזמן הנדרש, או אולי לנצל תרופות אחרות המוקנות לצד שכלפיו בוצעה "הפרה".

באי כוח הבנק היו, כנראה, ערים לקושי של חוסר עיגון פורמלי לזכות לדרוש את עדכון התוכנית. לפיכך טענו שאין זה מקובל שבנק יערוך תוכניות עסקיות או אפילו יבחן את תקפותן. אין לבנק מומחיות, אין לבנק אמצעים, אין לבנק מידע עובדתי שעריכת תוכנית עסקית כרוכה בהם [הטענה נסמכת גם על עדותו של פרופ' אמיר ברנע על נוהגי הפעולה של בנקים (פ/399)]. ייתכן שיש ממש בדברים הללו (אם כי מומחיות הוא גורם שניתן לרכוש, אמנם בעלות כספית לא מבוטלת, אך גם ההשקעה הכספית שהבנק התחייב לה היא של כספי עתק ודי לחכימא). אך מה אעשה שמומחי המשפט של הבנק  - שמסתמא מודעים היו גם הם למגבלותיו  – לא ראו, או לא הצליחו, להעביר את הנטל אל כתפי הלווה בדרך של תנייה פורמלית מתאימה.

הנה כי כן, דעתי היא שלא היה בסיס לדרישות עדכון התוכנית העסקית, החוזרות ונשנות שהוצגו על ידי הבנק.

האם הופרה "חובת  מצג" – מדין החוזה או מדיני היושר - בהקשר לתוכנית העסקית

למעלה מן הצריך אומר כי אפילו שגיתי במסקנותי עד הנה בהקשר לטיבו של המצג בדבר התוכנית העסקית, אין מקום למסקנת הבנק כי הופרה כלפיו חובת מצג אמין. הטעם לכך הוא שלאורך כל התקופה שבה התעורר חשש שנסיבות שונות יגרמו לשינויים בתוכנית העסקית, עשתה כרמלטון, בשיתוף עם הקבלן, מאמץ להגיע להבנות עם הרשות על מנת להסיר את המכשלות ולמנוע את אותם שינויים. העובדה שבכוונת כרמלטון לדרוש מן המדינה תוספת מימון הייתה ידועה לבנק. מעת לעת הוסבר לנציגי הבנק כי הערכת המצב של הקבלן נערכת וכי כאשר זו תסתיים, תוגש דרישה מתאימה לרשות. הבנק ידע כי למהלכים הללו יש עיגון בהסכם הזיכיון. אכן הקבלן סיים את הערכותיו במרץ 2002 והדרישה כלפי הרשות הופנתה רק בסוף מאי 2002. בין הזמנים עסקה כרמלטון במשלוח מכתבים מיליטנטיים לבנק במקום "להחזיק אותו בתמונה", כמיטב יכולתה. אולם מעת שהוגשה הדרישה לרשות, הייתה כרמלטון נכונה להציג את פרטיה לבנק. הבנק לא הזדרז לקיים פגישה ולקבל את הפרטים. יתר על כן בעת שקוים "מפגש הפיצוץ" כבר היה לאיל ידי כרמלטון להראות שלנוכח ההסדר העקרוני עם הרשות (שכלל מחויבות חוזרת של הקבלן לבצע את חוזה הביצוע בלי דרישת תוספת מימון ובלי לשנות את לוח הזמנים) לא צפוי שום חשש  לתוכנית העסקית. הבנק לא נאות לשמוע את הדברים. הוא "ננעל" בהחלטתו לבטל את הסכם המימון ולא נעתר לבקשות מאוחרות יותר של כרמלטון שיחזור בו.

בנסיבות אלה הבנק אינו מוצדק בטענתו שכרמלטון הפרה כלפיו חובת מצג אמין.  לנוכח העובדה  שהחשש לשינוי בתוכנית העסקית הוסר עוד לפני שהבנק הוצרך לקיים את התחייבותו להעמיד אשראי לכרמלטון, גם אין בסיס לטענת מצג מטעה המבוססת על דיני היושר. 

מצג בדבר העדר הליכים משפטיים

אין מחלוקת כי כרמלטון מחוייבת ב"מצג מתמשך" בעניין העדר הליכים משפטיים העלולים להשפיע על הפרוייקט. כיון שהבנק צמצם טיעוניו ל"הפרה", בנקודה זו, רק לכך שלא קיבל דיווח ראוי בשני סוגי הליכים: צו למסירת חזקה באתר (במסגרת הליכי רכישת הזכויות) ועתירה מנהלית נגד אישור התוכנית המפורטת, אוכל להימנע מבירור מפורט של תוכן החובה המוגדרת בסעיף 15.7 להסכם המימון.

עניין העתירה המנהלית  פשוט ביותר. כרמלטון הראתה כי דווחה לבנק על ההליך במסגרת "מפגש הפיצוץ" [נ/46]. המפגש נערך כשבועיים לאחר שהוגשה העתירה המנהלית וארבעה ימים לאחר שדבר הגשת העתירה נודע לכרמלטון. העובדה שבמפגש האמור אטם הבנק את אוזניו ולא אבה לשמוע את דווחי כרמלטון אינה יכולה להפוך את הדיווח להפרה. כרמלטון עמדה בחובתה בנקודה הזאת, ללא כחל וסרק.

עניין הצו למסירת החזקה  מבוסס על מחדל מסוים של כרמלטון. זו לא דווחה לבנק, לא על הצו למסירת החזקה שנתן בית המשפט המחוזי בחיפה ולא על הערעור שהוגש לבית המשפט העליון. אין כל הפרה בחלק הראשון של המחדל שכן חובת מצג בדבר הליכים משפטיים משתרעת רק על הליכים שתוצאתם עלולה לפגוע בפרוייקט. הצו של בית המשפט המחוזי הוא לתועלת הפרוייקט ולא נגדו.

לא כן עניין ההליך הערעורי. שהרי תוצאתו של זה עלולה להיות לפרוייקט למכשול. מבחינה זו אין מקום לניסיון של כרמלטון להישען על העובדה שלא הוצא צו עיכוב ביצוע ביחס להחלטת בית המשפט בחיפה. אילו מומש הצו ואילו נתפסה החזקה במקרקעין – שאני. כיון שהצו לא מומש ו"משפטים בל ידעום" ולא ניתן לדעת מה תהיה החלטת בית המשפט העליון, שומה היה על כרמלטון לדווח על ההליך לבנק.

אף על פי כן, מחדלה של כרמלטון אינו יכול להוות בסיס לביטול הסכם המימון. שכן אין מדובר בהפרה מהותית, בהפרה שיש לה איזושהי משמעות ממשית. הגע בעצמך. אילו דווחה כרמלטון לבנק על קיומם של הליכי ערעור, מה ניתן היה לבנק לעשות ומהי הדרך ש"תשביע את רצונו" (כלשון פרקליטיו)? לדעתי, היה על הבנק "לרשום את הדווח", הא ותו לאו.

אילו היו רגלי כרמלטון עומדות בשערי המשיכה הראשונה (או כל משיכת כספים בעקבותיה) והיא הייתה נמנעת מדווח לבנק על כך שהפרוייקט צריך לצלוח את מכשול ההליך הערעורי, אפשר היה לומר שהמחדל הדווחי הוא בעל משמעות, שהרי הבנק, חסר האינפורמציה הרלוונטית, היה פותח את ברזי האשראי בלי לדעת שממונו מושם על קרן הצבי.

לא כן במציאות הסובבת את ענייננו. עניין המשיכה הראשונה עוד מן הצדדים להסכם והלאה. ההליך הנעלם לא סיכן, אז, את כספו של הבנק. לכן, היה מקום רק "לרשום את הדווח" (אילו ניתן דווח). הא ראיה שהמידע החסר בכל זאת הגיע אל הבנק (באמצעות דווח עיתונאי) והבנק לא ביקש מכרמלטון לנקוט כל צעד מיוחד ולא התריע לפניה על סיכון לפרוייקט או סיכון לממונו של הבנק. הדווח (העיתונאי) "נרשם" ובכך סגי.

סיכומה של הנקודה הוא שלא נמצא יסוד לטענת הבנק שכרמלטון הפרה חובת מצג כלשהי או שהפרה חובה שלא לגרום לשינויים במצגי יסוד, בין שאלה מצגים לפי פסקת המצגים של הסכם המימון ובין שאלה מצגים אחרים.

שמיטת  ההגיון הכלכלי והעסקי שבבסיס ההסכם 

הבנק מתגונן מפני תביעת אכיפה זו גם באמצעות טענה כי מותר היה לו לבטל את הסכם המימון בשל שינויי נסיבות ששמטו את ההגיון הכלכלי והעסקי שבבסיסו. לא זו אף זו, הבנק מוסיף שבנסיבות כאלה הדרישה הדווקנית של כרמלטון לאכוף את ביצוע ההסכם, עולה כדי חוסר תום לב.

עיון בטיעוני הסיכום של הבנק מראה שראש הטענה הזה מורכב משלושה: א) סימני שאלה בדבר היתכנות ביצוע הפרוייקט; ב) סימני שאלה בדבר הכנסות הפרוייקט; ג) העדר נכונות מצד כרמלטון לדון בתנאי המימון כדי להתאימם לשינויי הנסיבות.

סימני שאלה בדבר היתכנות ביצוע הפרוייקט

לא ארחיב בתיאור טענות הבנק לעניין שינויי נסיבות שגרמו להחלשת סיכויי הביצוע הפיזי של הפרוייקט. הטעם לכך הוא שטענות אלה כבר נפרשו פעם ופעמיים אגב דיון בראשי הטענה הקודמים והמחלוקת בגינם הוכרעה. אציין את הטיעון בקיצור רב כדי שיתבאר מדוע אינני רואה טעם לדון בו פעם נוספת.

באי כוח הבנק טוענים שבין חתימת ההסכם במרץ 1999 לבין הודעת הנסיגה ביוני 2002  (פרק זמן של כשלוש שנים) נשתנתה שיטת הכרייה של המנהרות וגדל היקף החיובים והמגבלות המוטלים על הזכיין בקשר עם דרכי הקמת הפרוייקט (תוצאות החלטת הוועדה המחוזית שאישרה את התוכנית המפורטת). נוסף לכך התעכב הפרוייקט באורח בלתי צפוי ובכך, משום עצמו יש כדי להשפיע על עלויות הביצוע.

אינני צריך לשוב ולהזכיר את ההוכחות שהבנק המציא, או מצא במסמכי כרמלטון, לכך שחלו שינויי הנסיבות האמורים וכי אלה עוררו אף את חששה של כרמלטון ליכולתה הפיזית לבצע את הפרוייקט.

על רקע זה דרש הבנק מכרמלטון להכין תכנית עסקית מעודכנת ולדון עמו בהתאמת המימון לנסיבות המשתנות.

סימני שאלה בדבר הכנסות הפרוייקט

בשל העיכוב שחל בהשלמת פעולות ההכנה התעכבו פעולות ההקמה. אלה "נקלעו" אל תקופת משבר כלכלי קשה שפקד את מדינת ישראל (בשנים 2001-2002. המשבר נמשך גם לאחר מכן) שכתוצאה ממנו מסתברת הרעה ניכרת בהכנסות הצפויות של הפרוייקט. מניין שכך? עובר לחתימת הסכם המימון נערך מודל פיננסי אשר חישב את צֶפִי ההכנסות של הפרוייקט על בסיס תחזית קצב גידול האוכלוסין (הגורר עמו הגדלת מספר כלי הרכב העשויים להשתמש בכביש האגרה) ותחזית צמיחת התוצר המקומי הגולמי (שמשמעותו צמיחה ביכולת הכלכלית של אוכלוסיית המשתמשים הפוטנציאלית בכביש האגרה). התחזיות שקדמו להסכם המימון צפו, גם בנסיבות הפסימיות ביותר קצב גידול, בשני הפרמטרים האמורים, אשר יבטיח סדר גודל של הכנסות המספיק כדי החזר ההלוואה בפריסה לאורך תקופת הזיכיון.

המשבר הכלכלי גרם לשינוי חד, כלפי מטה, בגידול האוכלוסין באיזור חיפה ולשיעורי תמ"ג שליליים. מכאן התצפית הנוכחית של ירידה דרסטית בנכונות הנהגים להשתמש בכביש האגרה וממילא ירידה בתחזית ההכנסות הצפויות של הפרוייקט.  מכאן גם חששו של הבנק לגורל החזר כספי ההלוואה שתינטל. והרי לבנק אין כל בטוחה על כספו לבד מזכותו ליטול (ראשון) חלק יחסי מוגדר של ההכנסות.

 מתבקש שהבנק ביטל את ההסכם על רקע החשש לגבי כושר ההחזר של הזכיין ולפי שזה לא נענה לדרישת הבנק להוכיח, מחדש, שגם לנוכח שינוי הנסיבות הכלכלי לא ייגרע מתחזית ההכנסות נתח משמעותי שיפגע ביכולתו של הבנק להיפרע מן הלווה.

מהן ההוכחות שהבנק הציג לביסוס טענתו? הן מורכבות משני רבדים: הרובד האחד הוא של עדויות מומחים המעוררים סימני שאלה שתכליתם להצדיק את דרישת לבדיקת היתכנות פיזית וכלכלית חדשה של הפרוייקט; הרובד השני מבקש לערער את חוות הדעת של המומחים מטעם כרמלטון. אציג את חוות דעת המומחים מטעם הבנק ובשוליהן את הערות הנגד של מומחי כרמלטון. נאחר כך אציג את חוות דעת מומחי כרמלטון ובשוליהן את הערות הנגד של מומחי הבנק.

עדויות מומחים מטעם הבנק

ד"ר קופמן -  סימן שאלה המבוסס על בחינת המציאות המקרו-כלכלית של מדינת ישראל עורר ד"ר קופמן, לאחר שנכנס לתפקיד סמנכ"ל הבנק וראש החטיבה העסקית. ד"ר קופמן לא ערך בדיקות היתכנות כלכליות, אך הוא התבונן בהנחות היסוד של התוכנית העסקית ומצא שהן היו נכונות לשעתן אך הן השתנו בסדרי גודל משמעותיים ולפיכך התוכנית העסקית מצריכה עריכה מחדש:

ראיתי על סמך בדיקה של ה-due diligence ממה מורכב המנוע הזה שנותן את התחזיות שעליהן התבססה התנועה ואני ראיתי שהמנוע הזה שפך לאגר, אין צמיחה כמו שהמודל חזה ואין גידול אוכלוסין שהמודל חזה... (פ/665).

פרופ' ברנע - לשמו של המשפט, בנובמבר 2002, הצטייד הבנק בחוות דעת של הכלכלן פרופ' אמיר ברנע , שאף העיד בבית המשפט ונחקר על חוות דעתו. פרופ' ברנע העיד על עצמו כי לא ערך בדיקת היתכנות כלכלית משל עצמו. הוא בדק את ההנחות הכלכליות שעליהן נשענת התוכנית העסקית המקורית והצביע על סימני השאלה שהתעוררו בשל נסיבות שהזמן (זמנה המתארך של ההקמה) גרמן. נוסף לכך הביע דעתו נגד טיעוני כרמלטון שדחיית הפרוייקט דווקא מועילה לו. אלה עיקרי חוות הדעת:

• הנחות היסוד של התוכנית העסקית והמודל הפיננסי עליו הושתתה היו שבמשך שנות ההקמה ושנות הפרוייקט יגדל התוצר המקומי הגולמי (תמ"ג) שביטויו ברווחה כלכלית, בגידול ניכר בכמות כלי הרכב הנעים בכבישים וממילא בהגברת הצורך בכביש האגרה וויסות נאות של כמות המשתמשים בו.
• התבוננות במתרחש במשק הישראלי מגלה שבעוד שלפני שנחתם הסכם המימון (1997 – 1999) הייתה צמיחה חיובית בשיעור 3% לשנה, הרי בשנים שלאחר חתימת ההסכם (2001-2002) היינו עדים לשיעור צמיחה שלילי. ברור שהנחות היסוד של התוכנית העסקית נפגעו והתחזית החיובית הגלומה בהן מוטלת בספק.
• הדחייה במימוש הפרוייקט מקדמת את התחרות שלו עם נתיבי תנועה אחרים (כביש חוצה ישראל מתקדם בינתיים והוא מנקז אליו חלק מן התנועה הארצית במגמות צפון ודרום. הכביש האלטרנטיבי (כביש האוניברסיטה) אמור להיפתח לתנועה בשנת 2020 ולפיכך מצטמצמות שנות "הבדידות המזהרת" של כביש האגרה ומתרבות שנות התחרות שמשמעותן כרסום בהכנסות מן האגרה.
• שינויים בתחום המוניטרי (עלייה בשיעור התשואה של אג"ח ממשלתיות ארוכות טווח, עלייה בשער הדולר ופיחות בשער השקל וכן עליה במדד המחירים לצרכן) ייקרו את עלות ההקמה של הפרוייקט .  המצוקה הכלכלית תגרום לירידה בנכונות להשתמש בכביש האגרה.
• המו"מ של הזכיין עם המדינה שסב על פיצוי בגין עלויות נוספות מוכיח, לכאורה את התייקרות הפרוייקט.
• בעוד הזכיין מפוצה בידי המדינה, פגיעת הנסיבות בבנק היא חמורה ובת משמעות; שכן הבנק אינו נהנה מעמלה להקצאת אשראי. יתר על כן  מרווחי הבנק נקבעו מראש בהסכם המימון. מרווח הוא מחיר שוק שמשתנה לאורך זמן. קביעה מראש שלמרווח אפשרית רק אם הפרוייקט מתבצע בלוח זמנים מוגדר וקצר (כדי יכולת ה"ספיגה" של שינויי המרווח או כדי צפייה שלא יהיה בו שינוי מהותי).

כרמלטון מבקשת לגרוע עד אין מחוות דעתו של פרופ' ברנע בציינה כי לפי הודאת פי המומחה, חוות הדעת אינה מתימרת לבחון את ההיתכנות הכלכלית של הפרוייקט (ברנע הודה שלא עמדו לרשותו נתונים עדכניים ולכן לא יכול היה לערוך בדיקת היתכנות). כיון שחוות הדעת אינה נסמכת על נתונים רלוונטיים עדכניים (ממין ניתוח נתוני ותחזיות התנועה שחברת STM סיפקה לבנק לפני חתימת ההסכם) הריהי  בגדר השערה סתמית.

Peter Watmough -  מומחה לתכנון תחבורה מחברת Symonds  הבריטית. Watmough ערך, במרץ 2003, בחינה של חוות הדעת שניתנה לכרמלטון, לפני חתימת הסכם המימון, מעם חברת  SDG  (שעל בדיקותיה בוסס המודל העסקי). הבחינה נערכה תוך השוואה לנתוני השנים שלאחר חתימת ההסכם. חוות הדעת מסתכמת בנקודות הבאות:

• תחזיות גידול אוכלוסין מעודכנות של משרד הפנים מורות על "צניחה" בשיעור של 40%, באיזור מרחב התכנון של חיפה,  ביחס לתחזיות הכלולות בחוות דעת SDG .
•  תמ"ג שלילי בשנים 2001-2002 ויש הסתברות ממשית שלא יהיה שיעור גידול חיובי בתוצר עד 2005.
• צירוף שתי ההנחות שלעיל מקטין את תחזיות SDG  כדי 25%.
• תחזית ריאלית לשנים שלאחר 2005 תניח גידול תמ"ג של 2-3 אחוזים בשנה עלול להוריד את תחזיות התנועה בכביש האגרה עד שנת 2025 בכדי 40% לעומת תחזיות SDG  .

הביקורת של כרמלטון על חוות דעתו של המומחה Watmough מתמצֵית בדברים הבאים של פרופ' בן שחר:

הוא [[Peter Watmough מציג את התנועה שתהיה במנהרות לפי התחזית המקורית לפי תרחיש שהיא תרחיש 1, לפי התחזית השנייה הפסימית, השלישית הפסימית, הרביעית הפסימית והכי פסימית, חמישית. שם יש ירידה הדרגתית בהשוואה לתחזית המקורית. אז אני מתנגד ואני לא מסכים ואני מוכן להמשיך להיאבק על העמדה שלי שהתחזית של תרחיש 5 בשם בנק דיסקונט, 2 אחוז לשנה, מכאן ועד 40 שנה כמעט, 35 שנה היא לא סבירה למדינת ישראל. היא פירושה שרמת החיים פה במקרה הטוב תעמוד על המקום, לא נתקדם, כל העולם יתקדם, אנחנו נשאר במקום הזה. זה לא סביר. אבל לצורך העניין, בדקתי גם מה יקרה בפרוייקט הזה במקרה שיתממשו התחזיות הכי פסימיות על פי המומחה של הבנק, לא שלנו, לא שלי, של הבנק. רשמתי, הבאתי בחוות הדעת המשלימה את התוצאות. התוצאות הן שבאמת התנועה תהיה יותר קטנה, באמת ההכנסות תהיינה יותר קטנות, אבל הן עדיין תהיינה כל כך גדולות שהן תעבורנה בהרבה את מה שצריך לשלם לבנק בגין ריבית וקרן ובריבית היותר גבוהה שהיום שוררת, או ספק אם תשרור בעתיד [פ/63].

חוות דעת מומחים מטעם כרמלטון והרשות

פרופ' חיים בן שחר – כרמלטון ביקשה מן הכלכלן פרופ' בן שחר לערוך חוות דעת שתבחון את ההשלכות הספציפיות של השינויים שהתרחשו מאז חתימת הסכם המימון ותגיב לחוות הדעת של פרופ' ברנע ומר  Peter Watmough.

פרופ' בן שחר ערך חוות דעת שהתבססה על עדכון המודל הפיננסי המקורי (בנתוני ירידת התוצר הלאומי בשנים 2001-2002, עליית שער הריבית והמרווח הפיננסי; אלה שימשו בסי לסימני השאלה שהציב ברנע) תוך נטילת עובדת דחיית הקמת הפרוייקט (בחמש שנים) בחשבון. פרופ' בן שחר נקט, לדבריו, גישה שמרנית ביחס למספר הנחות (כמות תנועה, רמת אגרות, מחיר הזמן, עליית שער הרבית ופתיחת נתיב תנועה אלטרנטיבי). עיקר מסקנותיו הם אלה:

• תוצאות המודל המעודכן מעידות על רווחיות גבוהה ואיתנות פיננסית של הפרוייקט.
• עליית שער הריבית מגדילה מעט את הסכומים הדרושים לפירעון החוב לבנק ומשום כך יורד מעט כושר החזר החוב. אולם רמתו המוחלטת של כושר ההחזר נותרת גבוהה ומספקת כדי להחזיר לבנק את כספי ההלוואה.
• המודל המעודכן מראה כי יווצרו עודפים גדולים של תזרימי מזומנים לשם חלוקת דיווידנדים ואלה יוכלו לשמש רזרבה להבטחת פירעון החוב.
• אפילו תרד רמת ההכנסות של הפרוייקט ב-20% מן הצפוי על פי המודל המעודכן, עדיין יהיה כושר ההחזר מספיק לכיסוי החוב לבנק.

ביקורת חוות דעת בן שחר בידי באי כוח הבנק, מבוססת , ככל הנראה, על חוות דעת משלימה של פרופ' ברנע (מרץ 2003). חוות דעת זו טוענת כי ניתוח ההיתכנות הכלכלית שערך בן שחר לוקה בחסר רב, שכן לבד מ"הזזת" מועד תחילת הפרוייקט בחמש שנים, לא נערכה תחזית מעודכנת של הנתונים החשובים ביותר לשם ניתוח ההיתכנות; היינו תחזית מעודכנת של אוכלוסיה ורכב וכן נכונות הציבור לשלם את אגרת השימוש.  הפרוייקט נדחה במספר שנים המאופיינות בצמיחת תוצר שלילית, גידול אוכלוסייה באיזור חיפה נמוך מן המצופה ומיתון כלכלי העשוי להשפיע על הנכונות לשלם אגרה. כל אלה מחייבים בדיקה עדכנית. פרופ' ברנע גם מסתייג מן המסקנות שפרופ' בן שחר הסיק ממרכיב אחד שבכל זאת נערכה בו בדיקה מעודכנת – בדיקת נפחי תנועה שביצעה חברת SDG, בשנת 2002 . בדיקה זו נערכה ב-21 אתרים ונתגלתה שונוּת גדולה בתוצאות במספר אתרים, דבר המעורר ספק בערכה של התבססות בן שחר על הגידול הממוצע [באי כוח הבנק מעירים כי ההסתמכות של פרופ' בן שחר על דו"ח התנועה של SDG משנת 2002 הוא חסר משמעות משום שכרמלטון "משכה" את תצהירו של מומחה החברה ולא אפשרה להעמידו לחקירה על התצהיר] .

סלקו קלירקופר – רשות מנהרות הכרמל ביקשה את חוות דעתו (מרץ 2003) של הכלכלן קלירקופר המשמש יועץ כלכלי לפרוייקטים גדולים בתחומי BOT. קלירקופר בחן את השפעת העיכוב בהקמת הפרוייקט על הפרמטרים הכלכליים של הפרוייקט (תחזית ביקושים, מחירים, עלויות הקמה ועלויות תפעול). כפועל יוצא נבחנה גם שאלת כושר החזר ההלוואה. הבחינה העלתה כי:

• כתוצאה מדחייה בהפעלת הפרוייקט יהיו הביקושים בכל שנת הפעלה, עד פתיחת כביש האוניברסיטה, גבוהים מאלה שנחזו במודל המקורי.
• יש אינדיקציות ברורות כי הנכונות לשלם את אגרת השימוש בכביש, תעלה ביום פתיחת המנהרות יחסית להנחות של המודל המקורי.
• לעניין עלויות ההקמה – נוכח אופיו של חוזה הביצוע מוגן מחיר ההקמה. הסכמת רשות מנהרות הכרמל להפחית מן התמלוגים שהיא זכאית להם מהווה פיצוי למבצע בגין עלויות חדשות. עלויות התפעול אינן צפויות להשתנות באורח קיצוני.

מר קלירקופר הטמיע את השינויים הצפויים בפרמטרים האמורים במודל הפיננסי המקורי ו"הריץ" אותו מחדש. התוצאה העידה ששיעור התשואה של הפרוייקט גדל ומכאן שבסיס רווחיותו גדל; יחס כיסוי החוב השנתי גדל וכמוהו גם יחסי כיסוי החוב, השנתיים, או למשך תקופת ההלוואה. כללו של דבר המומחה סבור שפועלו של הזמן הוא בשיפור התועלת הכלכלית של הפרוייקט.

באי כוח הבנק גורסים כי חוות דעתו של קלירקופר לוקה באותם ליקויים שחוות דעת בן שחר לוקה בהם; היינו שלבד ממרכיב הזמן הנדחה של הפרוייקט אין בה התייחסות מעודכנת לפרמטרים החשובים המשפיעים על הפרוייקט. כך, למשל, קלירקופר הודה שלא בחן את התנועה ב-21 צמתים שאותם בחנה SDG. הוא הסתפק בבחינת שלושה צמתים שבחר בעצמו. וכן, את בדיקת "מחיר הזמן" ערך המומחה על סמך שני מרכיבים (שכר חודשי ממוצע למשרת שכיר והכנסה חודשית ממוצעת למשק בית) שלא נבחנו בידי SDG לצורך המודל המקורי. מכאן שקביעתו שתחזית "מחיר הזמן" של המודל המקורי נותרה בעיינה, היא מפוקפקת.

הסירוב של כרמלטון לדון בתנאי המימון

כרמלטון סירבה באורח עקבי ונחרץ לקיים עם הבנק דיון ביחס לתנאי מימון הפרוייקט (תנאי המימון אינם רק סוגיית עמלת הקצאת האשראי, אלא גם היקף המרווח המהווה את התמורה של הבנק להלוואה ואפשר שגם צירוף ערובות ובטוחות להחזר ההלוואה). סירוב זה, להשקפת הבנק, עולה כדי חוסר תום לב, במובן סעיף 39 לחוק החוזים, שכן ביחסים חוזיים המתפרשים על פני 30 שנים ושאופיים מחייב שיתוף פעולה הדוק בין הצדדים, מתבקשים שינויים והתאמות לצרכים משתנים. פסיקת בית המשפט העליון עמדה האפשרות לדרוש שינויים בתנאי ההתקשרות או ביטול ההתקשרות בנסיבות כאלה [למשל: ע"א 2444/90 ארואסטי נ' קאשי פ"ד מח(2) 523; ע"א 479/89 המוטראן הקופטי נ' חלמיש פ"ד מו(3) 837; ע"א 2850/99 בן חמו נ' טנא נוגה פ"ד נד(4) 849].

כרמלטון סבורה שהדין היה עמה בסרבה לקיים עם הבנק דיונים שמשמעותם פתיחת מו"מ חדש על תנאי המימון. הלווי הפיננסי של הבנק נועד להתפרס על פני שלושים שנה. והנה, כשנתיים לאחר חתימת הסכם המימון,היינו בראשית הדרך ממש, כבר החל הבנק לגלות סימני "אי נוחות" שהלכו וגברו מיום ליום. גישת הבנק לא נקבעה מכוח "שינוי נסיבות בלתי צפוי", או אירוע יוצא דופן שמכוחם נקלע הבנק למצוקת מימוש התחייבויותיו. הלכה למעשה, כאשר הבנק שקל את כניסתו לחוזה, הכל היה צפוי [מומחי הבנק ה"פנימיים" והחיצוניים" צפו את עיכובי לוח הזמנים (ת/13), את האפשרויות של שינוי שיטת הכרייה (ת/13), את העלויות הנוספות (ת/32) ומסתמא גם את אפשרויות המיתון במשק] והרשות הייתה נתונה לו שלא לקבל על עצמו את מימון הפרוייקט.

הבנק התחרה על המימון בבנקים אחרים וזכה מפני שהציע ללווה תנאים טובים יותר. זה דרכו של עולם המסחר והעסקים. לא ניתן להעלות על הדעת שהבנק יוליך את לקוחותיו בכחש, יציע תנאי מימון נוחים ומשיחתם עמו הסכם ינצל את השליטה שלו על מקורות המימון כדי לסחוט תנאי מימון משופרים או לסגת מן ההסכם כשנוכח לדעת שעשה מיקח טעות כלכלי [למשל: דנ"א 2568/97 כנען נ' ממשלת ארה"ב]. ולא למותר לציין כי חוות הדעת של המומחים פרופ' בן שחר וקירקופר – שלא נסתרו בידי מומחי הבנק כין שהם לא ערכו בדיקת היתכנות כלכלית -  מראות בעליל שהבנק לא עשה מיקח טעות. הבנק יקבל את כספו. יהיו הכנסות די והותר לשם כך ואפילו ייגרע משהו מהצלחת הפרוייקט, הזכיין יישא בתוצאה של צמצום רווחיו (הוא דווקא מאמין שיש לפרוייקט תוחלת רבה) ואילו הבנק יבוא על פירעון החוב.

סוגיית ההגיון הכלכלי והעסקי של הפרוייקט – הכרעה

לטענת הבנק לזכותו לסגת מן ההסכם בשל שמיטת הקרקע מתחת לפני הגיונו הכלכלי-עסקי מצאתי שלושה ראשים: א) שאלת היתכנות ביצוע הפרוייקט; ב) שאלת  הכנסות הפרוייקט וכושר ההחזר; ג) הזכות לדון בתנאי המימון.

היתכנות הביצוע

כבר דשתי עד לזרא בטענות אלה של הבנק ובכל פעם שנדרשתי להן דחיתי אותן. הפרוייקט היה בר ביצוע (בר סיכויי ביצוע) בעת שנחתם הסכם המימון והוא נותר כזה בעת שניתנה הודעת הנסיגה. הגע בעצמך. למרות שהבנק מונה שורה של מגבלות וקשיים שהונחו לפתחו של הקבלן המבצע (שינוי שיטת הכרייה, הקמת תחנות ניטור, הגבלות על זמני העבודה ואמצעי העבודה וכיו"ב), אין אפילו שמץ ראיה מצדו המראה שעקב כך הפרוייקט אינו בר ביצוע. הראיה היחידה שהבנק מבקש לסמוך עליה היא פניית כרמלטון (בשם הקבלן) אל הרשות כדי לקבל תוספת מימון. בפנייה הזאת מעוררת כרמלטון ספקות בקשר להיתכנות הפיזית של הפרוייקט נוכח הקשיים והמגבלות שנזכרו למעלה. אולם ברור מן הפניה הזאת שתכליתה תוספת מימון [הקבלן אכן "נעול" בחוזה ביצוע המחייב אותו לבצע את הפרוייקט מן המסד ועד הטפחות במחיר מוסכם מראש. אולם בהסכם הזיכיון יש מנגנוני פיצוי מותאמים לנסיבות של שינוי במסמכי תכנון הפרוייקט או כתוצאה מעבודות תכנון והקמה נוספות (סעיף 26.4 להסכם הביצוע וסעיף 7 של נספח G של אותו הסכם)]. הכסף, אם כן, יענה את הכל ומשעה שהזכיין השיג תוספת מימון, מן המדינה,  לשביעות רצונו ולשביעות רצון הקבלן (שהצהיר על כך בכתב) ומשעה שהזכיין, באמצעות הקבלן, מצהיר על יכולתו לבצע את מלאכת ההקמה במועד, שוב לא יכולה להיות הסתמכות על פנייתו המוקדמת למו"מ עם הרשות.

רע הדבר, בעיני, שהבנק, ביום 20.6.02 (הוא "מפגש הפיצוץ") לא היה מוכן לקיים עם כרמלטון דיון על משמעות ההסכמה שבינה לבין הרשות. על פני הדברים, הסכמה זו הייתה צריכה להפיג את חששות הבנק בהקשר להיתכנות ההקמה [אם אמנם כנים דברי נציגיו שאלה היו חששותיהם]. מכל מקום משסורבה בקשת כרמלטון לקיים בחינה ודיון של הנסיבות ששררו בעת המפגש, באספקט של היתכנות הביצוע, אין בסיס להפרחת טענות בנקודה זו.

תחזית ההכנסות; או כושר החזר ההלוואה

לבנק עניין מובן מאליו בהצלחה הכלכלית של הפרוייקט ובמידת רווחיותו. האינטרס שלו הוא שהלוואת העתק שהוא נותן לזכיין תוחזר בהתאם לתנאי הסכם המימון. דהיינו התעניינות הבנק בהצלחת הפרוייקט מוגבלת לרמת הכנסות כזאת שתבטיח את החזר ההלוואה. לכך משנה חשיבות נוכח העובדה שהבנק הסכים להעניק אשראי בלי כל בטוחות, פרט לזכות ראשונים להיפרע מהכנסות הפרוייקט. אם לא יהיו הכנסות, או לא יהיו הכנסות מספיקות יימצא שכספי הבנק נזרו לריק (שלא לומר, ברוח) וייתכן שמבחינתו אף ירדו לטמיון. מכוח האינטרס הזה, שעה שהתעוררו אצל הבנק ספקות גדולים בדבר תקפותו – אותה שעה – של המודל הפיננסי המקורי, דרש הבנק מכרמלטון לעדכן את המודל הפיננסי ולהניח את הדעת בדבר הכנסות הפרוייקט ובדבר כושר ההחזר של ההלוואה. מאחר שכרמלטון סירבה במפגיע להיענות לדרישה, טוען הבנק, בשמם של אותם ספיקות (בגיבוי עדויות מומחים) שהיה לדרישתו על מה שתסמוך ומשלא נענתה מותר היה לו לבטל את ההסכם.

סוגייה זו מעוררת, כשלעצמה, שלוש שאלות: האחת, האם הסוגייה רלוונטית; השניה, איזה צד נושא בנטל השכנוע; השלישית האם תחזית הכישלון הכלכלי הוכחה. 

סוגיית הרלוונטיות – שאלה זו הדריכה את "מנוחתי" במהלך המשפט, משעה שהחלה "הפגזה ארטילרית" של חוות דעת מומחים וחוות דעת "משלימות" שכל עניינן מענה, האחת לרעותה. המעיין בשאלה ימצא בה פנים לכאן ולכאן. מצד אחד, הדעת נותנת שבחתימתו על חוזה מימון לטווח של עשרות שנים נטל על עצמו הבנק את הסיכונים הכלכליים הגלומים בכך (חומר הראיה מוכיח שהבנק ערך בדיקות נאותות מחמירות כדי לצמצם את מידת הסיכון שהוא נוטל על עצמו). סיכונים אלה, על מלוא גווני הקשת שהוזכרו חזור ושנה בסיכומי הבנק, הם ממין הצפוי, בתנאי מדינת ישראל. שכיחותם של שינויי נסיבות ממין אלה שהתגלו במשפט היא הבסיס לדרישה השכיחה לבטוחות מן הלווה. בעניין דנן ויתר הבנק על בטוחות[8] ולפיכך מובן ההגיון הכלכלי-עסקי הגלום באותה תנייה התובעת בחינת התאמתה  של כל משיכה כספית אל התוכנית העסקית. אולם אילו חפץ הבנק שיקוימו הערכות סיכונים חדשות לבקרים (או ב"צמתים" מסוימים של מהלכי הפרוייקט) היה עליו לראות לכך שהדבר ייאמר בהסכם במפורש.

נוכח נטילת מירב הסיכונים בידי הבנק, ספק אם היה טעם לקיים דיון על התוחלת הכלכלית של הפרוייקט. בכל זאת , אם אניח, לרגע אחד, שבשנת 2002 התחוור לבנק בלי כל ספק שהפרוייקט הוא "פיל לבן" שלא יצלח למאומה ואין לו שמץ של סיכויי הצלחה, כלום לא היה זה  ממין ההגיון שהוא יורשה להציג לפני הזכיין את התחזית שבידו, לתבוע לעצמו זכות להסתלק מחובת המימון ואף להציע לזכיין לנצל את "תחנת היציאה" כדי "לברוח" כל עוד נפשו בו? [דוק, ראה והשווה את גישת "התועלת הכלכלית" שבהפרת חוזה, הנזכרת (תוך ביקורת מפי הנשיא ברק ב-דנ"ד 20/82 אדרס נ' הרלו אנד גון פ"ד מב(1) 221, 278 וגישתו של פוזנר (Posner, Economic Analysis of Law, (2^nd ed. 1977), 89 - 90) הנזכרת שם].

היה צריך לקיים את הדיון הכלכלי כדי לברר אם אמנם זה היה מצב הדברים עובר להודעת הנסיגה. אחר כך, עם הסתברותו של מצב דברים קיצוני כזה, ניתן היה לבקש לו את אדרת הכסות המשפטית הנכונה.   

נטל השכנוע – פשוט וברור בעיני שהבנק המתגונן מפני תביעת האכיפה בטענה לזכות לביטול ההסכם נושא בנטל השכנוע להוכחת טענתו. לדעתי מבנה ההתגוננות של הבנק הוא מטיפוס של "הודאה והדחה". הבנק מודה בכך שנקשר עמו הסכם מימון מחייב אך הוא טוען שהוא זכאי להיפטר ("להדיח") ממנו. את הטענה ה"מדיחה" עליו להוכיח.

תחזית ההכנסות חשש של ממש או חשש שווא -  בשאלת תחזית ההכנסות של הפרוייקט ניטשה לפני "מלחמת מומחים". כל צד שלח לשדה המערכה מומחים מן המעלה הראשונה ומובן שלא על פי היררכיה של "בכירות" אכריע ביניהם.

יש קו מבחין ברור ומכריע בין חוות דעתם של מומחי כרמלטון והמדינה לבין חוות דעתם של מומחי הבנק. האחרונים גורסים שלנוכח המיתון הכלכלי, הצמיחה השלילית של התוצר וגידול נמוך יחסית של האוכלוסיה באיזור חיפה (כל אלה נכון לשנים 2001-2002) מתחייבת בדיקת היתכנות כלכלית מחודשת באשר להכנסות הפרוייקט. כך הם (פרופ' ברנע ומר Watmough) גורסים, אך בה בעת אישרו כי בידם לא נערכה בדיקת היתכנות כזאת.  

מנגד, מצויות חוות הדעת של פרופ' בן שחר ומר קלירקופר. אלה טוענים, במלוא ענות גרון, שביצעו בדיקת היתכנות חדשה של הפרוייקט אשר התבססה על תחזיות התנועה הפסימיות ביותר שהועלו על ידי הבנק וכי תוצאות הבדיקה הן חיוביות ומורות על כושר החזר הולם של ההלוואה מתוך הכנסות הפרוייקט.

באי כוח הבנק ערים, כמובן, להבחנה בין שתי קבוצות המומחים הללו. הם יודעים שתפארתם לא תהיה על מומחיהם, כשהם לעצמם, במיוחד כאשר נטל השכנוע מוסב לפתחם. על כן ביקשו למצוא מומים ופגמים בתהליך הבדיקה של המומחים שמנגד.

אני סבור שהחשש הכבד לגורל הפרוייקט לא הוכח ואלה שלושת טעמיי:

• הטענות המבקשות "לכרסם" בכוחה ובתקפותה של חוות דעת בן שחר הועמדו לפני פרופ' בן שחר לתגובה והוא שלל את הטענות וחזר וקבע כי ערך בדיקת היתכנות מעודכנת שלמה וראויה. אין לי כל סיבה לפקפק בדברים הללו. נמצא שלפחות חוות הדעת ה"פוזיטיבית" של מומחה זה ניצבת על מכונה.
• אפילו אניח שחל "כרסום" בחוות הדעת ה"פוזיטיביות" כך שעלי להתעלם מהן, יוותרו ב"זירה" רק חוות הדעת ה"נגטיביות". חוות דעת אלה מעוררות שאלות. הן אינן מסיקות מסקנות. כיון שנטל השכנוע מוטל על הבנק, אין הוא יוצא ידי חובתו בהצבת סימני שאלה בלבד.
• התחזית הפסימית של מומחי הבנק נובעת מן המציאות הכלכלית שהייתה שרויה בישראל בשנים הראשונות שלאחר חתימת ההסכם. מומחי הבנק אינם אומרים שבהכרח מצב דברים זה יתקיים לאורך שנים בעתיד. הם נאחזים בפרק זמן של שנתיים ימים         (2001-2002) שבהם – כידוע לכל בר-בי-רב – הייתה במשק האטה כלכלית ניכרת. האם ניתן גזור מכך תחזית רב שנתית לפנים? פרופ' בן שחר גורס קטיגורית שיחול שינוי והמשק יחזור לצמיחה. זה צורך קיומי למשק והוא לא יוכל בלעדיו. התיזה הזאת משכנעת. נראה לי שהבנק מנסה, ללא ביסוס מספיק, להעצים את משמעויותיו של פרק הזמן המוגבל החופף את מועד החלטת הנסיגה כדי להסביר אותה. אולם ביטול ההסכם אינו יכול להיות מוסבר – ובודאי לא מוצדק – על פי הגיון כלכלי קצר מועד.

לסיכום הנקודה אומר כי בידודו של פרק הזמן הקצר יחסית שלאחר חתימת הסכם המימון אמנם מאפשר להעלות סימני שאלה ביחס להשלכות המשקיות על ההכנסות העתידיות של הפרוייקט. אולם לא הוצגה הוכחה משכנעת דייה (במידה הנדרשת בהליך אזרחי) שהמצב הכלכלי הנכון לאותו פרק זמן מבודד ימשיך וישרור לאורך שנות ההקמה של הפרוייקט ולאחר מכן לפחות בחלק משנות התפעול. יתר על כן. שקילת חוות דעת המומחים והשוואתם אלה לאלה מגלה יתרון ברור לתחזית האומרת כי הכנסות הפרוייקט יספיקו כדי לכסות את החזרי ההלוואה הנדרשים.

הזכות לדון בתנאי המימון

תנאי המימון הוגדרו בהסכם המימון לאחר משא ומתן ולאחר שכרמלטון בחנה אפשרויות התקשרות עם בנקים אחרים. כשנתיים לאחר החתימה על ההסכם החל הבנק בסדרת בקשות, תחילה בקול ענות חלושה, אחר כך בקול רם יותר, לדון בתנאי המימון. לא הובהר כראוי מהם ה"תנאים" שהבנק סבר שראוי לקיים בהם. נראה שהתנאים עשויים להקיף את עמלת שמירת קו האשראי, המרווח הבנקאי הניטל מתוך כספי החזר ההלוואה ואולי גם שאלת הוספת בטוחות (כגון ערבות המדינה או ערבויות של הזכיין או הקבלן המבצע).

מסיכומי הדיונים ומן המכתבים שהבנק שלח בולטת טענתו החוזרת ונשנית שנגרמות לבנק הוצאות כבדות של שמירת קו אשראי אשר בדרך כלל הבנק גובה עמלה בעבורן. הבנק ער, כמובן, לכך שהוא ויתר במפורש על עמלה זו בהקשר להסכם המימון הקונקרטי, אולם טוען כי עשה כן מתוך הנחה או צפייה (שהייתה משותפת לו, לכרמלטון ולרשות) שמהלכי ההכנה יושלמו בתוך פרק זמן קצר ותקופת ההקמה לא תחרוג מן המסגרת החוזית. כך יהיה על הבנק לשאת תקופה "נסבלת" ומחושבת מראש של שמירת קו האשראי בלי עמלה. אלא שהקלפים נטרפו לנוכח העיכוב בלוח הזמנים ותקופת שמירת האשראי הפכה ל"מכבידה" ומכאן דרישת השינוי. היום מבקשים באי כוח הבנק למצוא לדרישה הזאת עיגון בפסיקת בית המשפט העליון האומרת שכאשר נקשרים יחסים חוזיים האמורים לשרור שנים רבות, מוצדק, לעתים, לקיים דיון בתנאי ההתקשרות נוכח השפעה ותמורות קיצוניות של הזמן, שלא נצפו בעת שנקשר ההסכם.

אינני מבין מה עושה גישה הלכתית זו אצל ענייננו. אין ספק שהצדדים המעורבים בפרוייקט ציפו לכך שתקופת ההכנה תהיה קצרה משהייתה למעשה (לכולם, הזמן עולה כסף. אמנם הזכיין דאג למנגנון פיצוי מסוים, אך ספק אם המנגנון משוכלל דיו כדי לפצותו על כל הוצאותיו. על כל פנים הפיצוי לזכיין הוא מאוצר המדינה ולפיכך לה אינטרס חזק לצמצם את תקופת ההכנה). עם זה, הצדדים המעורבים ראו לנגד עיניהם אפשרויות ריאליות שפרק ההכנה יתפרש על פני עת ארוכה למדי המסתכמת ביותר משלוש שנים למן חתימת ההסכם (לשיטת הרשות וכרמלטון מצוי בהסכם הזיכיון ביטוי לאפשרויות של התפרשות ארוכה עוד יותר, למעשה, ללא גבול[9]). בפרק זמן זה נתון הבנק למחויבות לשמירת קו האשראי בלי עמלה. מהו, אם כן, המקור לבקשה שהייתה לדרישה "לפתוח" את תנאי ההסכם בנקודה זו? אינני רואה בסיס לכך. נמצא שכרמלטון נהגה, בנקודה זו, עם הבנק, בגמישות העולה על הנדרש בהסכם בכך שבסופו של דבר השיגה עבור הבנק סכום מסוים (ייתכן סכום ריאלי) לכיסוי הוצאות שמירת האשראי.

גם את סוגיית ה"מרווח" לא הייתה סיבה לעורר (אינני משוכנע שהיא התעוררה). כבר אמרתי שלבנק הייתה צפייה לסיום מהיר, יחסית, של פרק ההכנה ותקופת ההקמה, שכן למן תחילת התפעול הוא זכאי להחזרים ובאלה טמון ה"מרווח" האמור להקנות לבנק רווח. אולם ברור שדחייה בלוח הזמנים של פרק ההכנה מותירה את כספי ההלוואה בידי הבנק ונזקו היחיד הוא בעלות שמירת קו האשראי. מה לזה ול"מרווח" החוזי המוסכם? אני מניח שככל שתארך תקופת שמירת  האשראי יגדל ה"כרסום" ב"מרווח" כתוצאה מעלות שמירת האשראי. אך גם בכך נמצא שהדברים סובבים על ציר אחד ויחיד, צירה של עמלת שמירת האשראי.

כמעט היינו הך בעניין הבטוחות. הבנק נכנס להסכם המימון בעיניים פקוחות. הוא ידע שאין  בטוחות לכספו וכי הוא נשען רק על תחזית ההכנסות הצפויה. לפיכך, פתיחת דיון בסוגייה הזאת, זמן קצר לאחר שההסכם נחתם אינה מתקבלת על הדעת. לא אביע כאן דעה  האם אפשר היה לדרוש דיון בשאלת תנאי המימון, כולם, בשלבים יותר מאוחרים, לאחר שהבנק כבר נדרש לאפשר משיכת כספים ולאחר שתמונת המצב הכלכלי מתבארת יותר.

הנה כי כן העובדה שכרמלטון לא נענתה לבקשת הבנק לקיים דיון מלא בתנאי המימון (והסתפקה בסיוע מוגבל בעניין עמלת האשראי) אינה יכולה להיחשב, בנסיבות המתוארות, כעמידה דווקנית, חסרת תום לב, על קיום ההסכם.

ביטול ההסכם - מסקנה מסכמת

מסקנתו המסכמת של הדיון, הארוך למדי, שלעיל היא שהבנק לא הצליח לבסס את הודעת הנסיגה מהסכם המימון על אחת מחמש עילות ביטול החוזה שהוצגו על ידי באי כוחו. התממשות מרבית העילות שהבנק טען להן הייתה צריכה לנבוע מהפרת חובה המוטלת על כרמלטון על פי הסכם המימון [יוצאות  מגדר זה העילה הנובעת מאי קיומם של תנאים מתלים (שהסתבר, בעיקר,  כי, לעת ביטול ההסכם, טרם חלף המועד שלהם וכן העילה של שמיטת הגיונו הכלכלי והעסקי של ההסכם (שבנסיבות ההסכם, איננה עילת ביטול כל עיקר)]. אילו הוכחה הפרת החובה שאותן עילות ביטול משקפות אותה, כי אז אכן מוצדק היה הבנק בצעד שנקט לביטול חד-צדדי של ההסכם. אולם בדיקת הנסיבות והטענות מראה כי חלק מהחובות שנטען שכרמלטון הֵפֵרה כלל לא היו בגדר חובתה (למשל ה"חובה" לעשות שימוש בזכות ה"יציאה" מהסכם הזיכיון ב"תחנות יציאה" מסוימות או ה"חובה" לערוך תוכנית עסקית חדשה) ואילו הטענה להפרת מותר החובות (כגון החובה לקבל אישור מוקדם לשינוי במסמכי הפרוייקט או חובת מצג, בין שהוא כלול בפסקת המצגים ובין שאיננו כלול בה) – הסתברה להיות בלתי מבוססת על אדני המציאות.

משום כך אני סבור שהודעת ביטול ההסכם מצד הבנק (הודעה על כך שהבנק אינו רואה עצמו כבול בהסכם, שהיא, בעיני, כהודעת ביטול) עולה כדי "הפרה" של ההסכם [כמובנה בחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה) תשל"א-1970 (להלן: "חוק החוזים - תרופות"]. הפועל היוצא של מסקנה זו הוא שכרמלטון היא בגדר "נפגע" [כמובנו של אותו ביטוי בחוק החוזים - תרופות].

מתן צו אכיפה

כיון שכרמלטון הוגדרה כ"נפגע" אזי בהתאם להוראת חוק החוזים תרופות היא זכאית לקיום החוזה שהופר. כרמלטון אמנם תובעת, מידי, מתן צו אכיפה. אולם החוק מתייחס גם לאפשרויות שונות שמפניהן תיסוג זכות הנפגע לאכיפת החוזה. על אחת מן האפשרויות הללו מבסס הבנק טענתו שאין מקום לצו אכיפה.

טיעון הבנק

הבנק נסמך על הוראת סעיף 3(3) לחוק החוזים-תרופות שזו לשונה:

הנפגע זכאי לאכיפת החוזה, זולת אם נתקיימה אחת מאלה:

                        (1) ...

                        (2) ...

                        (3) ביצוע צו האכיפה דוש מידה בלתי סבירה של                                          

                             פיקוח מטעם בית המשפט או לשכת ההוצאה לפועל

                        (4) ...

לביאור טיעונו הצביעו באי כוח הבנק על כך שהסכם המימון הוא חלק ממערכת הסכמים מורכבת וסבוכה שמשך ה"חיים" שלה נפרש על פני 30 שנים ויותר. מכאן  שמימוש החיובים ההדדיים על פי ההסכם אף הוא עניין מורכב ומסובך מאין כמותו. לבנק נשמרת, על פי הסכם המימון, זכות לערוך בקרה של התאמת כל משיכה מכספי האשראי לתוכנית העסקית. ה"לווי הפיננסי" של הפרוייקט, אינו מסתיים בקצה שלבב ההקמה, לאחר שהזכיין מיצה את מלוא זכות המשיכה שלו. הבנק הרי זכאי להשבת כספי ההלוואה בצירוף ה"מרווח". מכאן שעליו לפקח, ככל שהסכם המימון מרשה לו, על התנהלות הפרוייקט, כדי לגבות את כספו.

מערכת יחסים מורכבת וארוכת זמן זו מחייבת שיתוף פעולה ואמון הדדי בין הבנק ללקוח. אם אלה חסרים, עלולים הבנק והלקוח לשחר, השכם והערב, לפתחו של בית המשפט כדי שיכריע בינותם. זה בדיוק מצב הדברים שהוראת סעיף 3(3) לחוק החוזים-תרופות מבקשת למנוע.

באי כוח הבנק גורסים שהמעיין בתכתובת שבין הבנק לבין נציג כרמלטון והמקשיב לרטוריקה של  נושאי התפקידים בשני הצדדים, בדיוני בית המשפט יגלה על נקלה כי סרה מהם מידת האמון ההדדי המינימלי הנדרשת ביחסי בנק-לקוח ובודאי שזה מכבר לא מתקיים שיתוף פעולה ראוי בין הצדדים. כרמלטון, כסברת הבנק, פעלה "מאחורי גבו" בניהול המו"מ עם הרשות תוך הצגת מצגים סותרים, לבנק ולרשות ולא שיתפה את הבנק ב"הסדרים" שעשתה עם הרשות לצורך הארכת הארכה המנהלית הראשונה. גם כרמלטון –כך הבנק סבור – אבדה אמונה בבנק, שהרי באי כוחה לא נלאו לחזור ולשנות את טענתם שהבנק "תפר תיק" (עילת ביטול ההסכם) ללקוח הנכבד שלו והוא עשה כן במסתרים בעוד הוא מנהל מגעים שגרתיים עם הלקוח. 

הבנק סבור שהנסיבות הללו הולמות להפליא את שיקולי ההימנעות ממתן צו אכיפה על פי סייג הפיקוח שבחוק החוזים-תרופות [ע"א 108/84 סתם נ' מרקוביץ פ"ד מב(1) 757, 766].

הטיעון של כרמלטון

כרמלטון חולקת על הבנק בכל רכיב מרכיבי הטיעון המבקש למנוע את אכיפת החוזה. היא איננה סבורה שמערכת היחסים בינה לבין הבנק התדרדרה לכדי וסר שיתוף פעולה ואמון הדדי. אדרבא, לדעתה היא ומרכיביה (כגון חברת נכסים ובניין ומר אטיאס העומד בראשה) הם לקוחות נכבדים ומכובדים של הבנק. ברמה המעשית התקיים שיתוף פעולה בין אנשי כרמלטון לפקידי הבנק גם אחרי ה"פיצוץ". כיוצא בזה כרמלטון סוברת שהסכם המימון – חרף "משך חייו" הארוך, איננו קשה ליישום ואיננו צופן בחובו התדיינות משפטית מתמדת. אמנם החוזה מורכב (מורכבותו מושפעת גם מזיקתו לחוזי הזיכיון והביצוע שהם מורכבים כשלעצמם) אולם הוא מפורט מאד ומהלכיו קבועים ומדודים. משאבי זמן וידע רבים הושקעו בהכנת ההסכם ואין מקום לחשש שהנסחים הותירו מאחוריהם "פרצות" או מנגנוני פעולה מסובכים ופרובלמטיים שיגרמו לריבוי התדיינויות.

עובדה היא שהבנק, מפי בכיריו כד"ר קופמן, ומפי באי כוחו במשפט, הצהיר על נכונות, גם כעת, לקיים את מחויבותו להקצות את האשראי, אם יינתנו לו ערובות ולו חלקיות (ערבות המדינה או, אפילו, ערבות הזכיין או הקבלן). אכן ערבויות עשויות לשפר את מעמדו הכלכלי-עסקי של הבנק, במסגרת עסקת המימון, אך האם ניתן לומר שבכוחן "לרפא" את יחסי הניכור והחשדנות שבין הבנק ללקוח? או, שמא אין כלל ניכור שכזה, או שאין עוצמתו גדולה כל כך [השווה דברים אלה של השופטת מ. בן פורת: " לא שמעתי כל טענה מפי הפרקליט המלומד, וגם לא מצאתי רמז לכך בבקשה לרשות ערעור, כי שולחו אינו יודע בצורה ברורה, מה נדרש ממנו כדי להשלים את הבנייה. אכן, ייתכנו אולי חריגים להוצאת צו אכיפה, גם אם נתקיים התנאי האמור, כגון, כאשר היחסים האישיים בין המזמין לקבלן נתערערו במידה משמעותית... לא כזה הוא המקרה שלפנינו. ראיה לכך דרישתו של הקבלן לתשלום מוגדל, אשר כנגדו היה מוכן בשעתו להשלים את המלאכה. משמע ששיקולו שלא לקיים את התחייבותו בהסכם הפשרה היה ממוני גרידא" (המ' 506/81 קוסטה נ' לוי פ"ד לה(4) 274, 275)].

לבד מכך, הדגישה כרמלטון את עקרון היסוד של כיבוד חוזים ואת הפגיעה הקשה העלולה להיגרם לאמון הציבור במערכת הבנקאית אם ייפתח לבנק ערוץ נסיגה ממחויבות  חוזית כל אימת שתנאיה הכלכליים של העסקה לא יהיו לו לרצון.

דיון ומסקנה

הכלל הוא שנפגע זכאי לדרוש את קיום החוזה שהופר. הנשיא ברק עמד על חשיבות העיקרון של כיבוד חוזים  ואכיפתם באומרו:

...תפיסתנו היסודית, לפיה אכיפה היא סעד לו זכאי הנפגע... נראה לי כי הגישה הכלכלית אינה נותנת די משקל לשיקולים שלא ניתן ליתן להם משקל כלכלי. דיני החוזים לא באו אך להגביר היעילות הכלכלית. הם באו לאפשר חיי חברה תקינים. חוזה יש לקיים - ולא רק לשלם פיצוי בגין הפרתו - כי בכך מעודדים בני אדם לקיים הבטחותיהם. קיום הבטחות עומד ביסוד חיינו, כחברה וכעם (ד"נ 20/82 אדרס נ' הרלו אנד ג'ונס פ"ד מב(1) 221, 278).

על כן ברי לי  שהימנעות מאכיפה היא החריג ולא הכלל. לא בכדי אומרת פרופ' שלו, בספרה כי "עליונות תרופת האכיפה במשפטנו נתמכת בשיקולים חברתיים, מוסריים ומשפטיים" (שלו-דיני חוזים 525). ובכל זאת קיימים  על פי הדין סייגים לאכיפה שאחד מהם הוא סייג הפיקוח המוגבר בידי בתי המשפט. על מסגרת השיקולים המרכיבה סייג זה עמד השופט בך ואלה הם:

1)      מידת מורכבותו של החוזה האמור. ככל שהוא מורכב יותר, כן גדול החשש לצורך בפיקוח של בית משפט.

2)       משך הזמן הצפוי של ביצוע החוזה. כשמדובר בעיסקה אשר ניתן לבצעה במהירות ובאופן חד פעמי ייטה השופט לקבוע, כי החשש של צורך בפיקוח אינו גדול.

3)       מידת שיתוף הפעולה הנדרש בין הצדדים. גם כאשר שיתוף הפעולה הנדרש אינו מגיע כדי שירות אישי, עדיין יתכן וידרש מן הצדדים שיתוף פעולה ורצון טוב רבים, כאשר החשש להעדרם יוביל למסקנה כי אין לאכוף את החוזה [ע"א 108/84 סתם נ' מרקוביץ פ"ד מב(1) 757, 766].

התבוננות בפרמטרים הללו והשוואתם לנסיבות ענייננו עשויה, לכאורה, לגלות שמדובר באכיפת חוזה מורכב, שזמן ביצועו ארוך והוא נקשר בין צדדים שמערכת היחסים הבין-אישית שלהם נתעכרה. אולם זוהי התבוננות שטחית. מבט חודר ומקיף יותר יגלה שהדברים אינם  "כצעקתם" ומכל מקום הנזק החברתי ואפשר גם הכלכלי הכרוך בהימנעות משימוש בתרופת האכיפה עלול להיות גדול.

אכן הסר מן השותפים לעסקת המימון את חליפות העסקים המפוארות ואת הדר תארי המשרה הנכבדים ותגלה שגם מאחורי עסקות ענק מצויים בני אדם שיש להם תכונות אנוש רגילות (שמירה על  כבוד אישי, שאיפות הצלחה, תבונה או העדר תבונה, יכולת פיתוח קשר בין אישי או מסוגרות ועוד כיוצא באלה). הבנת תכונות האדם, תכונותיו האישיות של הצד העומד מנגד, היא מכשיר רב ערך למימושה של עסקה, תהא מורכבותה אשר תהא. כבר אמרתי, אנוכי הדל באלפי [המבינים  בעסקים] מנשה, שהרושם הנחזה מעיון בהתנהלות הצדדים עובר "לפיצוץ", שהיא אופיינה ב"קיבעון" טכני-משפטי במקום ניהול יחסים בין-אישיים מושכלים. הדבר יצר מתח שהלך והחריף עד שהבנק נקט צעד קיצוני.

אני משוכנע שזה מעוות שניתן לתקון. אחרי הכל מדובר בצדדים העומדים בראש מערכות גדולות. הבנק הוא גורם ציבורי רב ערך. פעולתו אינה יכולה להיות מושפעת, לאורך זמן, משיקולי אגו של נושאי משרה. הוא אמון אלי חשיבה רציונלית. גם כרמלטון כך. היגררות למערכת התדיינויות אין סופית לא תועיל, לא לבנק כגורם הנשען על אמון הלקוחות ועל נכונותם לקיים את עסקיהם באמצעות לווי פיננסי של הבנק ולא לכרמלטון שיכולתה לפעול נשענת על כוח הלווי הפיננסי ועל "שקט תעשייתי- משפטי". הצדדים היריבים מסוגלים, למיטב הערכתי, לשתף פעולה, משום שבכך טמונה התועלת לשניהם.

יתר על כן. לא התבאר לי מהי המורכבות המיוחדת  של היחסים החוזיים שיש בה כדי לגרום להפעלה מרובה ויוצאת דופן של פיקוח שיפוטי. אכן חוזי BOT אינם פשוטים. בודאי שהם אינם קצרי מועד וכיון שבית המשפט אינו נועל שעריו לפני בעלי דין, אפשר ליצור התדיינות מלאכותית, בלי מה. אולם משעה שעסקינן בצדדים רציונליים שהם בעלי יכולת אינטלקטואלית ומקצועית מספקת כדי להבין הן את מנגנוני הביצוע הטכניים של המערכת החוזית והן את המשמעויות של מריבות קמצא ובר קמצא, אין צורך להניח מראש את ההכבדה של הפיקוח המשפטי שהבנק טוען לה.

מן הטעמים האלה אני סבור שהדין עם התובעת וכי יש להורות על אכיפת הסכם המימון.

זו סמכותי להתנות את אכיפת החוזה בתנאים [סעיף 4 לחוק החוזים-תרופות]. ברור כשמש שאכיפת ההסכם משמעותה שכרמלטון והבנק יקיימו את חיוביהם הדדית (לפי תנאי ההסכם). אולם אני מבקש להוסיף תנאי והוא שתכובד ההבנה שהושגה בין כרמלטון והרשות בעניין מתן פיצוי מסוים לבנק בשל עלויות שמירת האשראי. כיבוד ההבנה יהיה בערכים ריאליים אך הוא לא תצורף לו עלות שמירת האשראי בתקופה שלאחר הודעת הנסיגה.

התוצאה

קיבוצם של הדברים, הממצאים והמסקנות שלעיל יחדיו משמיע שאני מקבל את התביעה על שני חלקיה. פסיקתי היא שהבנק הפר את הסכם המימון וניתן בזה צו לאכיפתו (מותנה בתנאי הפיצוי הנזכר לעיל).

התביעה שקיבלתי היא תביעתה של כרמלטון נגד הבנק. כרמלטון ראתה לצרף את רשות מנהרות הכרמל כ"נתבעת פורמלית" [מונח שלמיטב ידיעתי אינו קיים בחוק]. לא השכלתי להבין ולא מצאתי מהו הדבר שכרמלטון תבעה מן הרשות. בכל זאת הרשות "התגוננה". אמנם היא התגוננה כתובעת (ואף ביקשה שאפסוק הוצאותיה ואחייב את הבנק בהן) אך אינני יכול להשאיר את עניינה בלתי מוכרע. לפיכך אני פוסק שהתביעה נגד הרשות נדחית.

הבנק ישלם לכרמלטון הוצאות שכ"ט עורך דין בסך 200,000 ₪ בצירוף מע"מ כדין וכן את הוצאות המשפט.  

הרשות לא ביקשה שאחייב את התובעת בהוצאות ולפיכך אני נמנע מפסיקת הוצאות לרשות.

ניתן היום ט"ו באדר, תשס"ד (8 במרץ 2004) במעמד הצדדים.