בבית המשפט המחוזי בירושלים

לפני: כבוד השופטת יפה הכט

ת"א 002231/00

14/08/2003

 פסק דין

1.         זו תביעה למתן סעד הצהרתי לפיו התובע הינו בעל הזכות במקרקעין, אותם רכש מהנתבעת על פי הסכם, שאותו קיים, וכי עליה לבצע את כל הפעולות הדרושות לשם העברת הזכויות לידיו, אצל הנתבעים 2-4.

2.         הנתבעת העלתה טעמים שונים, לפיהם ההסכם, שהיה מותלה, בוטל ו/או סוכל, ואף הופר על ידי התובע, ועל כן אין לתובע זכויות כלשהן בחלקה, ודין תביעתו להידחות.

3.         הנתבעים 2-3 הודיעו, כי אין להם כל עניין בסכסוך, ולא התבקש נגדם כל סעד.

4.         הנתבע 4 הודיע, כי אין לו כל עמדה או עניין בתביעה, וכי הוא ימלא אחר כל פסק דין שיינתן על ידי בית המשפט, כפוף להמצאת אישורים מאת רשויות המס הנוגעות בדבר, על תשלום המסים, האגרות ושאר תשלומי החובה, המוטלים על פי כל דין בגין הרישום המבוקש, אם יהיה צורך בכך.

5.         לא נשמעו ראיות בתיק זה. בהסדר דיוני שהושג בין ב"כ התובע וב"כ הנתבעת, הוסכם כי הם יגישו סיכומים בכתב, וכל צד יהא רשאי לצרף לסיכומיו את המסמכים שברשותו מתוך תיק מינהל מקרקעי ישראל (להלן – ממ"י) ולהסתמך עליהם, ובית המשפט יתן פסק דין על פי החומר שלפניו.

ואכן, כל צד צירף לסיכומיו מסמכים, אשר חלקם זהים, בחלקם חסרים פרטים, ומחלקם העדיף צד זה או אחר להתעלם בסיכומיו, ולהסיק מסקנות לתמיכת גרסתו.

הרקע העובדתי

6.         חלקה 61, בגוש 29527, בשטח 4,148 מ"ר, נמצאת באבו גוש (להלן - החלקה). החלקה היתה רשומה בעבר הרחוק בבעלות אביה ז"ל של הנתבעת, שנהרג בשנת 1948 (להלן – המנוח).

7.         החלקה הוקנתה לאפוטרופוס לנכסי נפקדים (להלן - האנ"נ).

כאן המקום לציין כי סמכותו של האנ"נ הוגבלה בסעיף 19 לחוק נכסי נפקדים, תש"י-1951 במכירת נכס מקרקעין, פרט לרשות הפיתוח.

ביום 11.1.55 העביר האנ"נ לרשות הפיתוח את החלקה בעסקת "מכר".

מקרקעי רשות הפיתוח, הם בגדר מקרקעי ישראל, לפי חוק יסוד: מקרקעי ישראל (ס"ח תש"ך עמ' 56), והם מנוהלים על ידי ממ"י, לפי חוק מינהל מקרקעי ישראל תש"ך-1960.

8.         אחיו של המנוח (להלן – הדוד) החזיק ועיבד את החלקה בשלמות.

9.         הנתבעת, יורשת רבע מעיזבון המנוח, פנתה בשנת 1975 לאנ"נ לשחרר את החלקה מההקניה. ביום 27.5.79 חתם האנ"נ על תעודה לפי סעיף 28(א) לחוק נכסי נפקדים, המשחררת את החלקה מהקנייתו.

10.       כאמור, החלקה נרשמה בבעלות רשות הפיתוח, ותעודת השחרור של האנ"נ לא הועילה להעברת החלקה לבעלות היורשים.

11.       אלמלא ההקניה, הייתה הנתבעת בעלים של ¼ בלתי מסוים בחלקה (1,037 מ"ר), אך רישום כזה לא נעשה. זכויות היורשים הותלו בתוצאות מו"מ, שאמור להתנהל עם רשות הפיתוח, באמצעות ממ"י.

12.       בשנות השמונים הוכנה תוכנית מתאר לאזור אבו גוש מ"י/113 (להלן – תוכנית 113), שייעדה את החלקה לשלוש מטרות:

בנייני ציבור – 2,699 מ"ר.

מגורים – 1,328 מ"ר (להלן – המגרש).

דרך – 121 מ"ר.

13.       לנתבעת היה עניין במגרש, ששטחו גדול מזה לו הייתה זכאית על פי חלקה בעיזבון. ממ"י התנה מתן זכויות בו לנתבעת, בתנאים דלהלן:

א.         אישור הדוד, כי אין לו התנגדות ולא יבוא לממ"י בתביעות.

ב.         הסכמת הנתבעת לתשלום בגין שינוי ייעוד המגרש, משטח ציבורי לשטח לבניה, לפי הערכת השמאי הממשלתי;

ג.          פיצול החלקה באופן שהמגרש יהיה חלקה נפרדת, וכי הנתבעת תישא בהוצאות החלוקה.

לאחר שהנתבעת המציאה את האישור מהדוד, והתחייבה לשלם ולשאת בהוצאות הכנת תוכנית החלוקה, נותר לקבוע את הסכום שעל הנתבעת לשלם לממ"י.

14.       במכתבו מיום 22.3.90, דרש ממ"י מהנתבעת סך של 42,652₪ בצירוף מע"מ. על סכום זה ערערה הנתבעת. כעבור מספר חודשים (ביום 18.12.90), הודיע ממ"י לנתבעת, כי השמאי הממשלתי תיקן את השומה, וקבע את הסך של 21,552₪ "לצורך מו"מ סופי לסיים את העסקה", וכי אם הנתבעת תאשר זאת, יובא העניין לאישור הנהלת ממ"י.

15.       ביום 19.12.90 הודיעה הנתבעת לממ"י על הסכמתה לסכום שקבע, וממ"י היה אמור להעביר את בקשתה לאישור ההנהלה. מטבע הדברים, לאחר שיתקבל האישור יבוצע התשלום.

ההסכם

16.       בו ביום (19.12.90), התקשרה הנתבעת עם התובע בהסכם למכירת חלק מהמגרש (להלן – ההסכם), כדי לעמוד בתשלום הנדרש על ידי ממ"י.

17.       במבוא להסכם נאמר, כי הנתבעת זכאית, בכפוף לאישור הנהלת ממ"י ותשלום סך 21,552₪ לממ"י בצירוף מע"מ, להירשם כבעלים של זכות חכירה במגרש בשטח 1,328 מ"ר והיא מעוניינת למכור מתוכם 500 מ"ר. 500 מ"ר הוגדרו בהסכם, הן  במלל והן בתשריט חלוקה שהוכן ביום 8.9.88 לצרכי רישום, בהתאם לתוכנית 113, על ידי המודד המוסמך חנן שוורץ, וצורף להסכם כחלק בלתי נפרד ממנו (להלן – הממכר).

18.       על פי ההסכם, מחיר הממכר - 35,000₪ בתשלומים: 12,000₪ עם חתימת ההסכם; 15,000₪ לא יאוחר מיום 20.1.91; ו-8,000₪ לא יאוחר מיום 20.2.91. להבטחת התשלומים מסר התובע לנתבעת שיקים דחויים.

19.       הנתבעת התחייבה לשאת בהוצאות פיצול החלקה והפרדת המגרש ממנה, וכן לשלם לממ"י כל תשלום שיידרש על ידו, לצורך ביצוע רישום הזכויות במגרש בשמה.

התובע התחייב לבצע חלוקה נוספת, על פיה יופרד הממכר מהמגרש.

20.       הוסכם, כי מסירת החזקה בממכר לידי התובע תתבצע עם פירעון התשלום השני; החל מאותו מועד, יוכל התובע לעשות בממכר כל שימוש שיחפוץ לעשותו; ורישום הממכר בשם התובע יתבצע תוך 30 יום מיום שתירשמנה זכויות הנתבעת במגרש.

21.       עוד הוסכם בין הצדדים, כי כל עוד לא הושלמה החלוקה הנוספת יהיה הקונה רוכש ובעלים של 500/1328 חלקים במגרש. חלוקת ההנאה והשימוש בין התובע לנתבעת תהיה באופן שהתובע יהיה רשאי לעשות כל שימוש חוקי, לרבות בניה על גבי הממכר.

22.       בהסכם נקבעו גם תשלומי החובה, שבהם כל צד ישא, וכן נקבע כי הזכויות המועברות הן זכויות חכירה בתנאים המקובלים אצל ממ"י.

23.       בסעיף 15 של ההסכם נקבע בזו הלשון:

"מוסכם בזאת במפורש כי אם הנהלת המינהל לא תאשר את רישום הנכס על שמה של המוכרת [הנתבעת], מסיבה שאינה תלויה במוכרת [בנתבעת] ואשר המוכרת [הנתבעת] אינה מסוגלת מבחינה משפטית להתגבר עליה – תהא העסקה בטלה ואזי מתחייבת המוכרת [הנתבעת] להשיב לקונה [לתובע] כל תשלום שהקונה [שהקונה] שילם על פי הסכם זה ומכוחו – תוך 7 ימים מיום שיוודע על בטלות העסקה".

סיווג ההסכם ונפקויותיו המשפטיות

24.       לפנינו חוזה, שתוקפו מותנה בקיום תנאי, כאמור בסעיף 27 לחוק החוזים (חלק כללי) תשל"ג-1973 (להלן – חוק החוזים), שבו נאמר:

"(א) חוזה יכול שיהיה תלוי בהתקיים תנאי (להלן – תנאי מתלה) או שיחדל בהתקיים התנאי (להלן – תנאי מפסיק).

(ב) חוזה שהיה טעון הסכמת אדם שלישי או רשיון על פי חיקוק, חזקה שקבלת ההסכמה או הרשיון הוא תנאי מתלה.

(ג) חוזה שהיה מותנה בתנאי מתלה, זכאי כל צד לסעדים לשם מניעת הפרתו, אף לפני שנתקיים התנאי".

25.       לשון ס"ק (ב) ברורה וחד משמעית, הוא קובע שאפילו לא נאמר דבר בחוזה עצמו, הרי עצם העובדה שקיום החוזה טעון הסכמת צד ג' הופכת אותו אוטומטית לחוזה מותלה.

בענייננו – ההסכם היה תלוי באישור הנהלת ממ"י לעסקה, במחיר, שלכאורה היה סופי.

26.       סעיף 29 לחוק החוזים קובע את הנסיבות בהם בטל החוזה או ההתנאה:

"היה חוזה מותנה בתנאי והתנאי לא נתקיים תוך התקופה שנקבעה לכך, ובאין תקופה כזאת – תוך זמן סביר מכריתת החוזה, הרי אם היה זה תנאי מתלה – מתבטל החוזה, ואם תנאי מפסיק – מתבטלת ההתנאה."

27.       באשר לתוצאות קובע סעיף 21 לחוק החוזים:

"משבוטל החוזה, חייב כל צד להשיב לצד השני מה שקיבל על פי החוזה, ואם ההשבה היתה בלתי אפשרית או בלתי סבירה – לשלם לו את שוויו של מה שקיבל."

כוונת הצדדים וצפיותיהם

28.       במועד חתימת ההסכם, המצב העובדתי והמשפטי של המגרש היו ידועים לצדדים:

על פי נסח הרישום, הבעלות במגרש בשם רשות הפיתוח, ומו"מ יש לקיים עם ממ"י. ייעוד החלקה היה ידוע לפי תוכנית 113, שהייתה בדרך לאישור. העסקה בין ממ"י לנתבעת גובשה, וכל שנותר היה לקבל את אישור הנהלת ממ"י ולבצע את התשלום.

במלים אחרות - קיום ההסכם הותלה בקיומה של עסקה בין ממ"י לנתבעת. כל עוד העסקה לא אושרה, לא הייתה הנתבעת זכאית לקבל זכויות כלשהן במגרש, ולבטח לא להעבירן לאחר.

ההתפתחויות לאחר חתימת ההסכם

29.       החלטת הנהלת ממ"י בוששה לבוא מטעמים שאינם קשורים בצדדים להסכם.

אין ראיה לכך, שהנתבעת ידעה, או שעליה היה לדעת, שממ"י ישנה את טעמו באופן קיצוני כתנאי לאישור העסקה שלה עמו. שכן, כעבור כשנה מחתימת ההסכם הודיע ממ"י לנתבעת, במכתבו מיום 6.11.91, כי חלה טעות בשומה, וכי יהיה מוכן להביא בפני הנהלת ממ"י הצעה למכור לה את המגרש, במחיר 69,664₪ בצירוף מע"מ, שהוא מחיר הגבוה מהמחיר המקורי ופי שלוש מהמחיר הסופי שקבע השמאי הממשלתי, וגם זאת בכפוף לאישור הנהלת ממ"י, לאחר שתסכים למחיר החדש. דהיינו ניהול מו"מ חדש בין ממ"י לנתבעת.

30.       התובע, שכפי הנראה צפה קשיים, הודיע לנתבעת, כי הוא מבטל את ההסכם ודרש את כספו, אך התרצה להמתין פרק זמן נוסף כדי לאפשר לנתבעת ליישב את חילוקי הדעות שלה עם ממ"י.

31.       משלא חלה התקדמות, גם לאחר התראות חוזרות ונשנות, הגיש התובע ביום 27.8.93 תביעה בסדר דין מקוצר לבית משפט השלום בירושלים (ת"א 17194/93), לחייב את הנתבעת להשיב לו את הסכומים ששילם בצירוף הפרשי הצמדה, ריבית ושכ"ט עו"ד. הנתבעת התגוננה בטענה, שהתובע הפר את ההסכם, משום שביטל את השיק ע"ס 8,000₪ שזמן פרעונו לא יאוחר מיום 20.2.91, וטענה כי ההסכם תקף, אך קיומו מותנה באישור ממ"י לעסקה עמה.

32.       תביעה זו הסתיימה בפשרה (שקיבלה תוקף של פסק דין ביום 5.4.94; להלן - הפשרה), לפיה הוסכם, כי יינתן פסק דין על פי התביעה, שיותלה, עד לקבלת פסק דין בתביעה שתגיש הנתבעת נגד ממ"י, ובלבד שהתביעה תוגש תוך 30 יום. היה והנתבעת תזכה בתביעה - יבוטל החיוב על פי הפשרה והצדדים יהיו כפופים להסכם.

עוד נקבע בפשרה, כי מאחר שעל חשבון ההסכם ניתן שיק ע"ס 8,000₪ שבוטל, הוסכם כי באם יצא ההסכם לפועל, ישלם התובע את הסך של 8,000₪ בצירוף הפרשי הצמדה, בתמורה לקבלת השיק בחזרה. היה ולא יצא ההסכם לפועל, תשיב הנתבעת את השיק לתובע.

33.       נכון לעת הזו תוכנית 113 אושרה ביום 28.1.93, ואם תתקבל תביעתה נגד ממ"י הסיכוי לקיים את ההסכם נראה באופק. הסכמת התובע לפשרה לא באה, אפוא, בחלל ריק. מכאן ניתן להבין, מדוע לא עמד התובע בתוקף על טענת ביטול ההסכם ועל דרישתו להשבת הסכומים ששילם, והחליט לשבת "על הגדר", הסכים לפשרה ואפילו להתלות אותה בתנאי חדש.

לפנינו, אפוא, תנאי מתלה חדש, אותו יש לקרוא לתוך ההסכם שנותר בתוקף בשינוי של מועד התשלום הסך של 8,000₪, נוכח הדחייה במסירת החזקה, שלפי הקבוע בהסכם אמורה היתה להתבצע עם התשלום השני.

34.       כמתחייב מהפשרה פנתה הנתבעת לבית המשפט המחוזי בירושלים בתביעה נגד רשות הפיתוח, האנ"נ וממ"י (ת"א 319/94) למתן פסק דין הצהרתי, לפיו היא זכאית לקבל את המגרש במחיר 21,552₪, קבלה על שינוי השומה, המונע ממנה לקיים את ההסכם, וטענה כי עלולים להיגרם לה נזקים.

35.       ממ"י התגונן בטענת טעות בשומה, בגינה לא אושרה העסקה בישיבת הנהלת ממ"י שהתקיימה 21.4.91, והטעות תוקנה. עוד נטען, כי בממ"י הוחלט, בין היתר בשל הטעות, ליתן לנתבעת הנחה בשיעור של 25% מהמחיר שנקבע על ידי השמאי. מכאן ההצעה החדשה שהעמידה את התשלום הנדרש על 69,664₪.

36.       גם הפעם הסתיימה התביעה בפשרה לפיה, כנגד תשלום 40,000₪ וחתימה על "הסכם פיצויים", תועבר לנתבעת הבעלות במגרש ששטחו 1,328 מ"ר לפי תוכנית 113. להסכם הפשרה ניתן תוקף של פסק דין ביום 13.5.95 (להלן – פסק הדין).

37.       עם מתן פסק הדין נסללה הדרך לקיים את ההסכם.

סדר הפעולות הנדרש לקראת ביצועו:

א.         תשלום 40,000₪ לממ"י וחתימה על "הסכם פיצויים".

ב.         קבלת החזקה במגרש ובו זמנית הכנת המסמכים הדרושים לרישום הזכויות בשמה.

ג.          מסירת החזקה בממכר לנתבע, כנגד הסך של 8000₪ לפי הפשרה, ובו זמנית הכנת המסמכים הדרושים לרישום הממכר בשמו.

38.       כאן המקום להעיר, כי טיבן של הזכויות שממ"י התחייב לתת לנתבעת במגרש אינו ברור, שכן השימוש במונחים "בעלות" ו-"חכירה" משמש לסירוגין במסמכיו, שהאחרון בהם הוא פסק הדין הנוקב לשון "בעלות", שעה שלפי הוראות החוק (סעיף 7 לעיל) חל איסור למכור מקרקעי ישראל.

לכן, אצא מנקודת הנחה שמדובר בחכירה לדורות מהוונת, הקרובה בעוצמתה לזכות הבעלות. כך אף נאמר בע"א 355/76 רבקה בסו נ' יוסף מלאך ו- 4 אח', פ"ד לא(2) 359, עמ' 361-362:

"אין זה סוד, כי במציאות הרווחת בישראל, מרביתם של חוזי החכירה לדורות שנערכו ונערכים בין מינהל מקרקעי ישראל או הקרן הקיימת לישראל לבין אנשים פרטיים, כמוהם כחוזים להעברת בעלות, כאשר הצדדים, ובעיקר המחכירים, מעדיפים, מסיבות שלא אתעכב עליהן כאן, צורה זו של החכרה לדורות על-פני צורה של העברת הבעלות באופן פורמלי, למרות שנוסח החוזים הללו איננו מותיר למעשה כמעט כל הבדל בין השתיים. כמובן, הדבר תלוי בכל חוזה וחוזה לגופו, לפי ניסוח תניותיו, והדרך בה יש לפרשן ולהבינן."

לעניין זה ראה ע"א 1321/02, נווה בנין ופיתוח בע"מ נ' הועדה לבניה למגורים ותעשייה - מחוז המרכז, תק-על 2003(2) 1869, עמ' 1874; בג"צ 244/00 עמותת שיח חדש, למען השיח הדמוקרטי נ' שר התשתיות הלאומיות, פ"ד נו(6) 25, עמ' 63, ובו גם ציטוט מספרה של פרופ' דפנה ברק- ארז, צדק חלוקתי בהליך המנהלי, בעמ' 212.

הנחה זו אף מתבקשת מתוכן ההסכם, שבו נקטו התובע והנתבעת בלשון "חכירה" (במבוא להסכם) "הסכם חכירה כמקובל בממ"י" (שם, בסעיף 16).

מאחר שמדובר בזכויות חכירה, נדרשת הסכמת ממ"י להעברת חלק מהמגרש לתובע, שעל קיומו ידע, או אמור היה לדעת, מתוך פרטי התביעה שהגישה הנתבעת נגדו, ואין להניח שהיה מציב מכשולים בדרך לחלוקת זכויות החכירה בין התובע לנתבעת.

39.       אך נראה כי לנתבעת לא אצה הדרך לקיים את התחייבותה כלפי התובע: לממ"י לא שילמה את הסכום בו חויבה, ומנגד החזיקה בכספים שקיבלה מהתובע במשך שנים, בנימוק שההסכם תקף.

40.       ביום 15.10.97 דיווח ממ"י לנתבעת, כי במהלך הבדיקות לקראת יישום פסק הדין, מצא שעל חלק מהשטח, שאמור להימסר לה, נסלל כביש, מצב המשנה את צורת החלקה. עוד דיווח לה ממ"י, כי הוא קיים מספר פגישות עם הועדות והגורמים הרלוונטיים, והסתבר, כי הכביש לא נסלל לפי התכנון והציע לנהל מו"מ למציאת פתרון.

בעקבות מו"מ עם ממ"י, חתמה התובעת ביום 28.10.98 על הסכם פיצויים, לפיו פטר אותה ממ"י מתשלום הסך של 40,000₪, שנקבע בפסק הדין.

ביום 8.11.98 הגישה התובעת בקשה להיתר בניה, שאושרה ביום 4.2.99 בתנאים.

מכאן התביעה, בגדרה ניתן צו מניעה זמני בתיק ב"ש 1553/99, האוסר על הנתבעת לבצע פעולות בניה כלשהן במגרש עד לבירור תוצאות התביעה.

 טענות הצדדים בתמצית

41.       טוען התובע כי הסכם יש לקיים ככלל, ובמקרה דנן בפרט.

התובע שילם את התמורה - פרט לסך של 8,000₪ שמועד פרעונו עם מסירת החזקה בממכר, וזו לא נמסרה לו - דיווח על העסקה לשלטונות המס, שילם מסים, וגם כאלה שלפי ההסכם על הנתבעת היה לשאת בהם.

הנתבעת לא ביטלה את ההסכם. מאז כריתת ההסכם לא נוצרו נסיבות, ההופכות את קיום ההסכם לבלתי אפשרי, או שונה באופן יסודי מהמוסכם.

הנתבעת פעלה שלא בתום לב כאשר מנעה ממנו מידע וניהלה מו"מ עם ממ"י, אשר פטר אותה מתשלום 40,000₪ לפי פסק הדין. כמו כן לא יידעה אותו על הגשת היתר הבנייה, העלול לפגוע בזכויות הבניה שלו בממכר.

42.       טוענת הנתבעת כי בעת חתימת ההסכם היא הייתה זכאית לבעלות במגרש בגודל 1,328 מ"ר, לאחר שתמלא את דרישות ממ"י.

מדובר בתנאי מתלה כמופיע בסעיף 15 להסכם, ומשהתברר כי שטח המגרש 1,004 מ"ר - בטל ההסכם. בהמשך אף נוצרו נסיבות המסכלות את קיום ההסכם. בעלה של הנתבעת הציע לתובע להשיב לו את כספו, אך התובע סירב לקבלו וגם לא שילם את הסך של 8,000 ש"ח שהיה עליו לשלם לפי ההסכם. 

בהנחה שההסכם תקף עדיין, מבקשת הנתבעת לקבוע, אם התובע זכאי לקבל ממכר בגודל 500 מ"ר, או שמגיע לו החלק היחסי מההפרש שבין 1,328 מ"ר ל-1,004 מ"ר לאחר הפקעת 324 מ"ר מהמגרש.

דיון

43.       עיקר העובדות לא היו שנויות במחלוקת בין הצדדים, אלא דרך הצגתן והפרשנות שניתנה להן ע"י באי כוחם. לכן העדפתי לסרוק את העובדות אותן פרטתי לעיל, ואת המסקנות המתחייבות מהן.

כפי שציינתי, בעקבות הפשרה הותלה ההסכם בתנאי חדש שקויים, ומשהוסר המכשול לא הזדרזה הנתבעת לקיים את ההסכם, והיא נתלית בטענת הסיכול; ואם זו לא תעמוד לה - מבקשת היא להטיל על שכם התובע חלק מהשטח שנגרע מהמגרש.

האם קיומו של ההסכם סוכל

44.       בסעיף 18(א) לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה) תשל"א-1970 (להלן – חוק התרופות) קבועים התנאים, בהם צד לחוזה יהיה פטור מתוצאותיו של אי קיום החוזה:

"היתה הפרת החוזה תוצאה מנסיבות שהמפר, בעת כריתת החוזה, לא ידע ולא היה עליו לדעת עליהן או שלא ראה ולא היה עליו לראותן מראש, ולא יכול היה למנען, וקיום החוזה באותן נסיבות הוא בלתי אפשרי או שונה באופן יסודי ממה שהוסכם עליו בין הצדדים, לא תהיה ההפרה עילה לאכיפת החוזה שהופר או לפיצויים."

דהיינו, מדובר בשלושה תנאים מצטברים, שעל כולם להתקיים, על מנת שיחול הפטור שבסעיף 18(א) לחוק התרופות (ג' שלו, דיני חוזים, מהדורה שניה, הוצאת דין תשנ"ה עמ' 500).

45.       תוצאות הסיכול מוגדרות בסעיף 18(ב) לחוק התרופות:

"במקרים האמורים בסעיף קטן (א) רשאי בית המשפט, בין אם בוטל החוזה ובין אם לאו, לחייב כל צד להשיב לצד השני מה שקיבל על פי החוזה או, על פי בחירה כאמור בסעיף 9, לשלם לו את שוויו, ולחייב את המפר בשיפוי הנפגע על ההוצאות הסבירות שהוציא ועל ההתחייבויות שהתחייב בהן באופן סביר לשם קיום החוזה, והכל אם נראה לבית המשפט צודק לעשות כן בנסיבות הענין ובמידה שנראה לו."

46.       סעיף 18 (א) לחוק החוזים, הדן בסיכול חוזה, מתייחס בעיקר למקרים של כוח עליון; ולדברי פרופ' אורי ידין, הכוונה למקרה של כוח עליון, או לפעולה או למחדל שאין להם יחס כלשהו לחוזה, ולכן לא ניתן לומר שהם בניגוד לו (מתוך פירושו לחוק החוזים (תרופות של הפרת חוזה) במסגרת הקובץ פירוש לדיני החוזים בעריכת ג' טדסקי, כפי שצוטט בע"א 767/77 גבי בן חיים נ' יוסף כהן פ"ד לד(1) 564).

בהמשך הוא מוסיף, וזה העיקר:

"יתר על כן, פעולה של החייב עצמו או מטעמו שעשתה את קיום החוזה לבלתי אפשרי, או לשונה באופן יסודי, מעולם אינה בגדר סיכול לעניין סעיף 18" (שם, שם).

וזה המקרה שלפנינו, שכן הנתבעת גרמה למצב החדש, ואפרט:

47.       אין טענה שבמועד פסק הדין חל שינוי כלשהו בשטח המגרש או בתכנונו. אדרבא, ידוע כי תוכנית 113 אושרה ביום 28.1.93, וביום 30.9.94 נרשמה הערה בפנקסי המקרקעין בדבר הפקעה, לפי סעיפים 5 ו-7, לזכות הועדה המקומית לתכנון ולבניה הראל, שאין לייחס אותה אלא לתוכנית 113 שאושרה כאמור, ואין טענה כי חל בה שינוי.

בהעדר נתונים אחרים, אני קובעת כי לא חל שינוי בגודל המגרש שנותר 1,328 מ"ר.

48.       על הנתבעת היה לקיים את חלקה בפסק הדין סמוך לאחר נתינתו, דהיינו תשלום של 40,000₪ לממ"י וחתימה על "הסכם פיצויים". בהימנעותה לעשות כן, מנעה גם את קבלת החזקה במגרש ומסירת החזקה בממכר לתובע, כנגד קבלת הסכום של 8,000₪ לפי הפשרה.

אני קובעת אפוא, כי הנתבעת היא זו שהפרה את חובותיה כלפי התובע, ואין היא יכולה לייחס לתובע הפרה בטרם בוא שעתה.

49.       כעבור כשנתיים וחצי מבקשת הנתבעת להיבנות משינויים בשטח המגרש, שלטענתה פגעו בשטח שיוחד לה לפי ההסכם, כדי לתלות בהם את טענת הסיכול.

50.       מדובר במכתב ששלח ממ"י לנתבעת ביום 15.10.97, ובו דיווח לה, כי במהלך הבדיקות לקראת יישום פסק הדין, מצא שעל חלק מהשטח, שאמור להימסר לה, נסלל כביש - מצב המשנה את צורת החלקה. עוד דיווח לה ממ"י, כי הוא קיים מספר פגישות עם הועדות והגורמים הרלוונטיים, והסתבר כי הכביש לא נסלל לפי התכנון, והציע לנהל מו"מ למציאת פתרון.

51.       לאור המצב התכנוני בשטח, ובעיקר לאחר שתוכנית 113 אושרה - לפיה מתוך החלקה התקבל שטח מגרש של 1,328 מ"ר למגורים לאחר שהופרשו ממנה השטחים לצורכי ציבור - לא ברור מי היה האחראי לשינויים שנעשו בשטח המגרש.

52.       הנתבעת לא הביאה ראיה לכך שמצב המגרש השתנה במועד פסק הדין, שאולי אז היתה עומדת לה טענת סיכול. נהפוך הוא, הדעת נותנת שאם ממ"י הסכים לפצות את הנתבעת בסכום של 40,000₪, משמע שהשינוי נעשה אחרי פסק הדין, בדרך כלשהי שלה אחראי ממ"י. בקבלת הפיצוי מחלה הנתבעת לממ"י על הנזק שנגרם לה.

53.       טענת הנתבעת, כי בעלה דיווח לתובע על ההתפתחויות והודיע לו, כי ההסכם בטל, ואף הציע להחזיר לו את כספו - מקוממת בלשון המעטה.

מאז נודע לנתבעת על השינוי בגודל המגרש (מאי 1997) ועד להגשת התביעה (מאי 2000) חלפו שלוש שנים. הנתבעת לא השיבה לתובע אגורה, וגם לאחר הגשת תביעה זו לא הציעה ולא הפקידה סכום כלשהו.

אין מקום לקבל את טענת הנתבעת, שכן במקרה שלפנינו לא קיים סיכול חוזה, אלא הפרה יסודית של הנתבעת, המחזיקה עד היום בכספים של התובע וגם בממכר.

מי אמור לשאת בנזק גריעת השטח מהמגרש?

54.       כאמור, הנתבעת קיבלה פיצוי מלא על הפגיעה בשטח שהובטח לה, ממנו נגרעו 324 מ"ר, ושטח המגרש "הצטמק" לכדי 1,004 מ"ר, והיא מבקשת לקבוע כי שטח הממכר קטן באותו יחס.

55.       טענה זו תולה הנתבעת בסעיף 4 להסכם.

עיון בהסכם מחייב מסקנה, כי מלכתחילה לא הייתה כוונת הצדדים ליצור שיתוף במקרקעין, אלא להיפך.

מסעיף 4 להסכם עולה, כי בין הצדדים נכרת, בו זמנית, "הסכם שיתוף", שבו יוחד לכל צד שימוש בחלק מסויים של המגרש:

"... והצדדים מסכימים בזאת על חלוקת הנאה ושימוש בנכס [במגרש] באופן שהקונה יהיה רשאי לעשות כל שימוש חוקי, לרבות בניה, על גבי אותו חלק מן הנכס [המגרש] שיהווה את החלקה [הממכר] כאמור לעיל".

דהיינו, הפרדה מוחלטת בין "השותפים" עד לפירוק השיתוף, בהתבצע חלוקת המשנה של המגרש.

אפשר שהפקעה בסמוך לאחר כריתת ההסכם היתה מובילה למסקנה שגריעה שנגרעה מהמגרש היתה נופלת באופן יחסי על שכם הצדדים (השווה: ע"א 5628/99 נחמה מרקין ו-3 אח' נ' שרה משה ו-7 אח', פ"ד נז(1) 14). אך לא זה המקרה.

56.       אילו ביקשה הנתבעת מלכתחילה לחלק את הנזק עם התובע, היה עליה לשתף אותו במו"מ עם ממ"י, או לשאול את דעתו. הנתבעת לא רק שנמנעה מלעשות כן, אלא היא אף פנתה , מאחורי גבו, בבקשה לקבלת היתר בניה לניצול זכויות בנייה בשיעור של 54% משטח המגרש, ובקשתה כאמור אושרה ביום 4.2.99.

57.       לסיכום

התוצאה היא, שאני מקבלת את התביעה, וקובעת כי התובע זכאי לקבל מהנתבעת 500 מ"ר במגרש כהגדרתם בהסכם, וזאת כנגד תשלום הסך של 8,000₪ לפי תנאי הפשרה.

תוצאה זו אינה מעניקה להם זכויות כלפי כולי עלמא. ביצועה תלוי באישור ממ"י, ויש לקוות שלא יערים מכשולים מעבר לאלה שהיו עד כה. כמו כן, מובן, שאין הצדדים פטורים מהמצאת אישורי מסים, תשלומי חובה ואגרות כחוק.

צו המניעה הזמני שניתן ביום 18.2.99 בבש"א 1553/99 - יישאר בתוקף עד לביצוע האמור.

בנוסף, אני מחייבת את הנתבעת לשלם לתובע את הוצאות המשפט וכן 15,000₪ שכ"ט עו"ד בצירוף מע"מ כחוק.

ניתן היום ט"ז באב, תשס"ג (14 באוגוסט 2003) בהעדר הצדדים.

המזכירות תמציא העתקים לב"כ הצדדים.

002231/00א  053 יפה הכט