‎

בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים אזרחיים                                        רע"א  6830/00

בפני:                                   כבוד השופט (בדימ.) י' אנגלרד

                                          כבוד השופט א' ריבלין

                                          כבוד השופטת א' פרוקצ'יה

 המבקש:                                אריה ברנוביץ

                                                  נ ג ד

המשיבים:                               1. משה תאומים

                                              2. מרדכי כידון

                                              3. משה גולדברג

בקשת רשות ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי

בתל-אביב-יפו מיום 29.8.00 בע"א 1402/00 שניתן

על ידי כבוד השופטת הילה גרסטל

תאריך הישיבה:                      כ"ו בטבת התשס"ג (31.12.2002)

בשם המבקש:                         עו"ד יאיר גרין; עו"ד ניצן שמואלי

בשם המשיבים:                      עו"ד אלי זוהר; עו"ד עמית קריספין

                                                               פסק-דין

 השופטת א' פרוקצ'יה:

1.        השאלה העיקרית העולה בהליך זה היא – מהם גבולות אחריותו של בורר במסגרת מילוי תפקידו. שאלה מישנית ונילווית לה היא – מהו היחס בין תביעה נגד בורר על הפרת אחריותו לבין הליך לביטול פסק בורר המתנהלים במסגרת חוק הבוררות תשכ"ח-1968 (להלן – "חוק הבוררות").

עובדות והליכים קודמים

2.        המשיבים הינם בעלי משרד פרסום. ב-1983 הם התקשרו עם שלוש חברות קבלניות (להלן – "הקבלנים") בחוזה בו התחייבו לבנות עבורם את משרדי חברת הפרסום. בין הקבלנים למשיבים התעורר סכסוך אשר לצורך פתרונו נחתם הסכם בוררות ביניהם, ומונה המבקש כבורר יחיד ומוסכם. על הבורר הוטל להכריע בשיעור הפיצויים שעל הקבלנים לשלם למשיבים עקב אי סיום העבודות במועד שנקבע בהסכם המכר. הליך הבוררות התנהל במהלך שנת 1985 ופסק הבורר ניתן ב-1991, ונקבעו בו החבויות הכספיות של הצדדים זה כלפי זה. המשיבים פנו לבית המשפט המחוזי בבקשה לבטל את פסק הבורר בהתאם לסעיף 24 לחוק הבוררות. בית המשפט החליט להחזיר את הפסק לבורר כדי שינמק את פסיקתו וכדי שיפרט את הגורמים שהביאו  למתן הפסק כ-6 שנים לאחר סיום ישיבות הבוררות. הפסק המשלים ניתן על ידי הבורר ביום 31.10.94, ולאחר שפסק הבורר נבחן שוב על ידי בית המשפט המחוזי הוא בוטל על ידו בפסק דין. הטעם לביטול נעוץ באיחור הרב שחל במתן הפסק. על פסק דין זה הוגשה בקשת רשות ערעור לבית המשפט העליון, הבקשה נתקבלה ביום 11.2.97 ופסק הבורר אושר. הטעם העיקרי שניתן לכך הוא כי לא היה מקום לבטל את פסק הבורר בשל האיחור שחל בנתינתו וזאת לאור סעיף 26(ג) לחוק הבוררות ממנו עולה כי לא ישמע בעל דין בטענה שפסק בורר ניתן שלא במועדו אלא אם שמר לעצמו בהודעה בכתב לבורר, לפני מתן הפסק, את הזכות להעלות טענה זו ותנאי זה לא נתקיים במקרה זה (רע"א 2650/95 מרכז ציון חברה לפיתוח נ' כידון, פד"י נ(5) 466). בקשה לדיון נוסף על פסק דין זה נדחתה.

           ביום 13.5.98 הגישו המשיבים תביעה כנגד הבורר – הוא המבקש בענייננו. בתביעה זו הם מבקשים לחייב את הבורר בפיצויים בסכום הקרוב ל-3 מליון ₪. את תביעתם השתיתו על סעיף 30 לחוק הבוררות המחייב בורר לנהוג בנאמנות כלפי בעלי הדין, וכן על עילות הפרת הסכם והתנהגות חסרת תום לב בקיום חיוביו כבורר. המעשים המיוחסים לבורר בגינם נתבעו פיצויים הם – פסיקת פיצויים לקבלנים תוך חריגה מסמכותו כבורר; איחור בלתי סביר במתן פסק הבורר; אי העברת פרוטוקול דיוני הבוררות לעיון המשיבים על אף פניות חוזרות ונישנות; מתן עדות שאינה מתיישבת עם העובדות במסגרת הבקשה לביטול פסק הבורר; הסתייעות במומחה חיצוני ללא עידכון בעלי הדין וקבלת תשלום בסך 200,000 ₪ מהקבלנים בלא הודעה למשיבים.

3.        המבקש הגיש בקשה לסילוק תביעת המשיבים על הסף  אשר נומקה בטעמים הבאים: העדר עילה, השתק עילה, השתק פלוגתא והתיישנות. אשר לטענה בדבר  העדר עילה נטען כי תביעה נגד בורר המושתתת על סעיף 30 לחוק הבוררות מותנית בכך שבית המשפט העביר את הבורר קודם לכן מתפקידו על פי סעיף 11 לחוק הבוררות, בין מחמת שנתגלה שהבורר אינו ראוי לאימון הצדדים ובין מחמת שהתנהגות הבורר במהלך הבוררות גרמה לעינוי דין; או בהתמלא התנאי לפיו בית המשפט ביטל את פסק הבורר על פי סעיף 24 לחוק הבוררות מהטעם, בין היתר, כי הבורר מעל בתפקידו. בכל מקרה אחר, כך על פי הטענה, לא קמה עילת תביעה לבעל דין בבוררות להגיש תביעה כנגד הבורר על פי סעיף 30 לחוק. מאחר שבמקרה זה לא נתקיים אף אחד מהתנאים האמורים, לא נתקיימו תנאי הסף להגשת התביעה נגד הבורר.

           לענין השתק עילה - נטען כי התשתית העובדתית והטענות המשפטיות שהוצגו בתביעה הינן זהות לאלה שהציגו המשיבים בבקשה לביטול פסק הבוררות, ולכן הם מושתקים בהשתק עילה מלהעלותן בשנית במסגרת תביעה נפרדת נגד הבורר. כן נטען כי מתקיים כאן השתק פלוגתא במובן זה שטענות המשיבים הוכרעו לגופן בהליך לביטול פסק הבוררות ולכן המשיבים מושתקים מלהעלותן שוב במסגרת תביעה משפטית נפרדת נגד הבורר. המבקש הוסיף וטען טענת התיישנות לפיה פסק הבורר ניתן ביום 23.4.91 בעוד תביעת המשיבים הוגשה ביום 13.5.98 – לאחר עבור תקופת ההתיישנות, ולכן מן הדין לדחותה על הסף.

4.        רשמת בית המשפט המחוזי בתל-אביב (כב' השופטת ע. סלומון – צ'רניאק) דחתה את הבקשה לדחיית התביעה על הסף. אשר לטענה בדבר העדר עילה פסקה כי לשון סעיף 30 לחוק הבוררות ברורה והיא משקפת את תכליתו והיא אינה קושרת הגשת תביעה נגד בורר בתנאי מוקדם כלשהו, ובכלל זה הליך להעברת בורר מתפקידו או ביטול פסק הבורר. לאור זאת קבעה כי יש לאפשר למשיבים להוכיח במשפט כנגד הבורר כי הוא הפר את חובת הנאמנות החלה עליו מכח סעיף 30 לחוק. אשר לטענות בדבר מעשה בית דין פסקה השופטת כי יש לדחותן מאחר שלא נתקיימו התנאים לקבלתן במובן זה שהבורר לא היה צד להליך ביטול הפסק, וממילא לא ניתן למשיבים יומם בהליך שיפוטי כנגדן ולא היתה להם הזדמנות לעמתו כנגד טענותיהם המועלות כלפיו. מטעם זה אין אף צורך להידרש לפירוט הטענות בדבר השתק הפלוגתא. אשר לטענת ההתיישנות, נקבע כי אין מקום להכריע בה על דרך דחייה על הסף בלא שמיעת ראיות, ולאור כל אלה אין לסלק את התביעה על הסף.

5.        על החלטה זו הגיש המבקש ערעור לבית המשפט המחוזי (כב' השופטת גרסטל). בתום הדיון קבע בית המשפט כדלקמן: יש לאשר את קביעת הרשמת כי תביעת בורר על פי סעיף 30 לחוק אינה מותנית בהעברת הבורר מתפקידו או בביטול פסק הבורר. אין קשר של תלות והתנייה כזו לצורך הפעלת סעיף 30, ומדובר בהליך עצמאי שניתן לנקוט בו בלא קשר להליכים אחרים. מבדיקת העובדות המפורטות בכתב התביעה מתבקשת המסקנה כי אם ובמידה שתוכחנה, עשויים המשיבים להיות זכאים לסעד המבוקש.

           אשר למעשה בית דין נקבע כדלקמן; השתק עילה לא מתקיים במקרה זה מן הטעם שאין זהות בין הצדדים המתדיינים בשני ההליכים, ואין גם לראות את מי מהצדדים כחליפו של הבורר בדיון הראשון. יתר על כן, עילות התביעה בשני ההליכים שונות בתכלית. אשר להשתק פלוגתא: נפסק כי  נדרשים בדרך כלל ארבעה תנאים לצורך הקמת השתק פלוגתא: פלוגתא זהה בשני ההליכים על רכיביה העובדתיים והמשפטיים; קיום התדיינות באותה פלוגתא בהליך הראשון; סיום ההתדיינות בהכרעה מפורשת או מיכללא באותה פלוגתא תוך קביעת ממצא פוזיטיבי לגביה וחיוניות ההכרעה בפלוגתא לצורך מתן הפסק בהליך הראשון. בענייננו לא מתקיים התנאי השני – קרי: אין זהות בין הנתבעים בשני ההליכים, אולם בסוגיה זו הסתמך בית המשפט על הילכת פיכטנבוים (ע"א 258/88, פד"י מד(2) 576, 580) מכוחה הסיק כי כאשר טענת השתק פלוגתא נשמעת מפי בעל דין זר להליך הראשון ומועלית כטענת הגנה בהליך השני כלפי בעל דין שהיה צד בהליך הראשון, ניתן לקבלה אף שהטוען לה, הוא עצמו, לא היה צד בדיון הראשון. במיוחד כך הוא בהליך בוררות לאור האינטרס הציבורי רב המשקל בהגנה על מוסד הבוררות. בענין זה נתון שיקול דעת לבית המשפט להחליט באלו נסיבות יש להחיל את כלל השתק הפלוגתא בהתייחס לנסיבות המקרה ובשים לב לשיקול האם לבעל הדין שמבקשים להשתיקו היתה הזדמנות מלאה להתדיין באותה פלוגתא ולהציג את עמדתו בצורה נרחבת. בית המשפט בחן את הפלוגתאות לגופן ומצא כי מכל טענות המשיבים רק שתיים נדונו והוכרעו פוזיטיבית על ידי בית המשפט בהליך לביטול פסק הבורר, והן – שאלת החריגה מסמכות של הבורר ושאלת עיכוב מתן פסק הבורר, ואילו בכל יתר הענינים לא נקבעו קביעות כלשהן. לפיכך פסק כי בשתי הטענות האמורות, ובהן בלבד, קם השתק פלוגתא כלפי המשיבים ויתר הטענות אינן חסומות לבירור. בשאלת ההתיישנות הורה בית המשפט להחזיר את הענין להחלטת הרשמת בלא צורך בגביית ראיות.

הערעור

6.        על פסק הדין של בית המשפט המחוזי הוגשה בקשת רשות הערעור בפנינו. החלטנו לדון בבקשה כאילו ניתנה לגביה רשות ערעור. הצדדים הסכימו כי נושא ההתיישנות יבורר ביניהם במסגרת התובענה העיקרית.

7.        המבקש משיג על קביעות בית משפט קמא וחוזר על הטענות שהשמיע בפניו. עיקרי טיעוניו הם שניים: תביעה כנגד בורר על פי סעיף 30 לחוק הבוררות אינה מקימה עילה עצמאית אלא היא קשורה ומותנית בכך שהבורר הועבר מתפקידו או שפסק הבורר בוטל מחמת התנהגותו הפסולה. כן נטען כי נוצר השתק עילה המונע מהמשיבים לחזור ולהעלות שוב את טיעוניהם העובדתיים והמשפטיים אשר נדחו בבקשה לביטול פסק הבורר.

הכרעה

8.        אלה השאלות המחייבות הכרעה:

(א)     מהו גדר אחריותו של בורר במסגרת מילוי תפקידו ומהן העילות הנתונות בידי בעל דין לתובעו?

(ב)    מה היחס בין אחריות הבורר על פי סעיף 30 לחוק הבוררות לבין הליכים אחרים על פי אותו חוק בהם עשויות לעלות שאלות הנוגעות לתיפקודו?

(ג)     מבחינת עקרונות מעשה בית דין, מה היחס  בין קביעות שיפוטיות בענין תיפקודו של בורר שנקבעו בהליך ביטול פסק בורר או בהליך להעברת בורר מתפקידו לבין הליך לבחינת אחריות הבורר על פי סעיף 30 לחוק?

(ד)    האם עילות התביעה בתביעת המשיבים כנגד הבורר, או אלו מהן, חסומות  מפאת מעשה בית דין או מטעמי חסינות הבורר?

אחריות בורר במסגרת תפקידו

חובת נאמנות – אחריות מכח חוק הבוררות

9.        הבורר הוא אדם אשר הצדדים מינו בהסכמה להכריע בסכסוך ביניהם. החלטתו תחייב אותם ותהווה מעשה בית דין לגביהם. הליך הבוררות מהווה תחליף להליך שיפוטי בבית המשפט והוא מתנהל על פי כללים מוגדרים שמקורם בהסכם הבוררות ובחוק הבוררות. הבורר אינו נדרש על פי חוק להיות בעל כישורים מוגדרים או השכלה פורמלית מסוימת, אולם מצפים ממנו כי יהיה בעל הבנה בתחום בו הוא מתבקש להכריע וכי יפעל בנאמנות ובאובייקטיביות מלאה כלפי בעלי הדין. הוא נדרש לרמת הגינות גבוהה ולפעולה מתוך נאמנות מלאה לבעלי הדין ולתפקידו כמכריע בסכסוך, ומצווה לנהוג בתום לב, ביושר, באובייקטיביות והעדר משוא פנים. הבורר שואב את סמכותו מבעלי הדין או מטעמם, והוא נושא באחריות כלפיהם (Russell, On Arbitration, 1997, p. 8-9). סעיף 30 לחוק הבוררות קובע את מסגרת האחריות של הבורר בזו הלשון:

"בורר שהסכים למינויו חייב לנהוג כלפי בעלי הדין בנאמנות; מעל הבורר באימון שניתן בו, זכאי הנפגע, נוסף על כל תרופה לפי חוק זה, לפיצויים הניתנים בשל הפרת חוזה".

           מוקד הוראה זו בקביעת נורמת של התנהגות הבורר במילוי תפקידו במישור חובת הנאמנות כלפי בעלי הדין. בין הבורר לבין בעלי הדין שוררים יחסי אימון, ועל הבורר לפעול תוך שמירה קפדנית על דרישה זו. חובת נאמנות מוטלת כקו במשפט על בעלי תפקידים שונים המופקדים על טיפול בעניינם של אחרים ומקום שנתונים להם כח וסמכות לקבוע את גורלם בתחומים שונים. כך הוא לגבי עורכי דין, כונסי נכסים, מפרקים ונאמנים בפשיטת רגל, מנהלי עזבון וכיוצא באלה. וכך, חלה חובת אימון על מי שמוטלת עליו אחריות לטפל בנכסיו של אחר כנאמן או לעשות פעולה בשביל אחר כשלוח, או לפעול בענייניה של חברה בתורת דירקטור. חובת נאמנות היא מילה נרדפת לחובה לנהוג ביושר ובהגינות (ע"א 4612/95 מתיתיהו נ' שטיל, פד"י נא(4) 769, 784; ע"א 1656/90 זילברמן נ' הנאמן בפשיטת רגל, פד"י מו(3) 854, 861; לוין, גרוניס, פשיטת רגל, מהד' 2, 294; קלינג, אתיקה בעריכת דין, 2001, עמ' 443-4; מלובסקי, כונס נכסים בדיני חברות, 1992, עמ' 188). תכניה של חובה זו משתנים  בהתאם להקשר הדברים ולאופי התפקיד אליו היא מתייחסת. אולם היסוד המשותף לחובת האמונים בכל הקשר הוא קיומה של אחריות למלא את התפקיד ואת התכלית הטמונה בו בלא פניות, בלא קיום מניע זר, ובלא ניצול לרעה של הכח והסמכות הנתונים בידי בעל התפקיד. חובת האמונים מצויה ברף חובה גבוה מחובת תום לב אובייקטיבית החלה על כל אדם בבצעו  פעולות משפטיות למשל מכח סעיפים 12, 39 ו-60(ב) לחוק החוזים (חלק כללי), המניחה כי גם מקום שאדם דואג לעניניו העצמיים חלה עליו חובת הגינות כלפי זולתו. חובת האמונים ניצבת במדרגה גבוהה יותר מחובת תום הלב, בהיותה בנויה על ערך אחד עיקרי – הפעלת הכח ומרות התפקיד אך לתכלית שלשמה ניתנו, ואיסור ניצול לרעה של כח הסמכות.

           אכן, כבר נפסק כי –

"אם מטרתו של עקרון תום הלב הינה "למנוע אדם לאדם–זאב" ולהבטיח "אדם לאדם-אדם" הרי מטרתה של חובת האמונים להבטיח "אדם לאדם-מלאך"... תום הלב אינו מניח "מידת חסידות"..., תום הלב אינו דורש כי האחד לא יתחשב באינטרס העצמי שלו. בכך שונה עקרון תום הלב מעקרון הנאמנות (החל על דירקטור, שלוח, אפוטרופוס, או עובד ציבור)" (רע"א 6339/97 רוקר נ' סלומון, פד"י נה(1) 199, 279; וראה גם ע"א 610/94 בוכבינדר נ' כונס נכסים של בנק צפון אמריקה, סעיף 73 (טרם פורסם)).

           הבורר חב חובת נאמנות לבעלי הדין בביצוע תפקידו מכח סעיף 30 לחוק. אם מעל בחובה זו זכאי הנפגע לתובעו לפיצויים הניתנים בשל הפרת חוזה.

הפרת חובות זהירות, שקידה ומיומנות על ידי בורר – חסינות מכח פקודת הנזיקין

10.      סעיף 30 לחוק הבוררות אינו מדבר אלא בחובת נאמנות החלה על בורר כלפי בעלי הדין אשר הפרתה מקימה בידיהם עילה לפיצויים. בצד חובת נאמנות, חב בורר גם בחובות נוספות כלפי הדין. עליו לפעול בתפקידו במסירות, במיומנות, במקצועיות, בחריצות ובשקידה. חלה עליו חובת זהירות בביצוע תפקידו. חובה זו שונה היא מחובת האימון. חובת האימון נועדה להבטיח את מילוי התפקיד ביושר ובהגינות ולמנוע ניצול לרעה של כח המשרה לתכלית שאינה קשורה בצרכי התפקיד. חובת הזהירות נועדה להבטיח כי התפקיד יבוצע ברמה מקצועית נאותה, באחריות ובשקידה. אכן, "זהירות לחוד ואמונים לחוד. עם זאת, אין מניעה כי אותה התנהגות עצמה תהא בה גם הפרת חובת זהירות וגם הפרת חובת אמונים" (פרשת בנק צפון אמריקה, שם, פיסקה 75). הפרת חובות אלה היתה באופן רגיל מקימה בידי בעל דין עילה לתביעה בנזיקין כלפי הבורר, אלא שלענין זה מורה סעיף 8 לפקודת הנזיקין כדלקמן:

רשות שופטת

אדם שהוא גופו, בית משפט, או בית דין או אחד מחבריהם, או שהוא ממלא כדין חובותיו של אדם כאמור, וכל אדם אחר המבצע פעולות שיפוט, לרבות בורר – לא תוגש נגדו תובענה על עוולה שעשה במילוי תפקידו השיפוטי.

           על פי הוראה זו נתונה חסינות לבעל משרה שיפוטית, ובורר בכלל זה, לגבי כל עוולה שבוצעה במילוי התפקיד השיפוטי. היא משמיעה קיומו של מחסום דיוני בפני הגשת תביעה בנזיקין כנגד בעל משרה שיפוטית ובורר. אין מדובר בהעדר אחריות מהותית בנזיקין אלא במחסום דיוני לאכוף אחריות זו באמצעות תביעה (טדסקי דיני הנזיקין, מהד' 2, עמ' 142 (הש' 3). החסינות על פי פקודת הנזיקין היא חסינות רחבה. היא חלה בבירור על מצבים של חריגה מסמכות במילוי התפקיד השיפוטי ומקיפה מצבים שונים של פעולות רשלניות. קשה יותר השאלה האם נכלל בחסינות גם מצב של ביצוע תפקיד מתוך מניע פסול. אפשרית הטענה כי מאחר שהמבחן לחסינות הוא מבחן פונקציונלי, הרי מקום שקים מניע פסול בהליך השפיטה או הבוררות כי אז יש בו כדי לנתק את המעשה מהפונקציה השיפוטית. לעומת זאת אפשרית גם הגישה לפיה יש לראות פעולה מתוך מניע פסול כביצוע תפקיד שיפוטי אף כי בדרך לא נאותה (טדסקי, שם, עמ' 395). מקור החסינות על פי סעיף 8 לפקודת הנזיקין ברצון לשמור על אי התלות ועל עצמאות נושאי משרה שיפוטית ובוררים מתוך אימון בסיסי ברמתם וביכולתם, וכן מההכרה כי המקרים של סטייה משורת הדין הם מעטים עד כי אי הצדק העלול להיגרם עקב החלת החסינות אינו שקול כנגד הנזק לאינטרס הציבורי העלול להיגרם מהתערבות בפעולת השופטים והבוררים (טדסקי, שם, עמ' 392; ראה גם ד. אבניאלי, גבולות החסינות השיפוטית, חיבור לשם קבלת דוקטור לפילוסופיה, תשנ"ט, עמ' 83, 224).

           בענייננו, מתייתרת השאלה האם חסינות נושאי משרה שיפוטית מכח סעיף 8 לפקודת הנזיקין משתרעת גם על פעולות מתוך מניע פסול. זאת, מן הטעם כי הוראת סעיף 30 לחוק הבוררות מהווה הסדר מיוחד לגבי נושאי תפקידי בוררות. בהסדר מיוחד זה נקבע כי הבורר אחראי למעשים של מעילה באימון בביצוע תפקידו ואין הוא נהנה מחסינות בפני תביעה בעילה כזו.  הוראת חוק זו גוברת כהסדר מיוחד על הוראת סעיף 8 לפקודת הנזיקין בהיותה הוראה כללית המקנה חסינות לנושאי תפקידים שיפוטיים מכל תביעה נזיקית, ועל פי אחת הגישות, לרבות כזו שמתלווה לה מניע פסול.

           וכך הוסבר בדיוני הקריאה השניה והשלישית של הצעת חוק הבוררות (דברי הכנסת 52, (תשכ"ח), 30.7.68 עמ' 2963);

"לפי סעיף 2 לחוק דיני עונשין (עבירות שוחד) תשי"ג-1952, צפוי בורר הלוקח שוחד לעונש פלילי. סעיף 8(ב) לאותו חוק קובע שהרשעת אדם על עבירת שוחד אינה מוציאה את האפשרות של הגשת תביעה אזרחית נגדו. אולם לפי סעיף 4(5) לפקודת הנזיקין האזרחיים 1944, אין להגיש תביעת נזיקין נגד בורר. הועדה סבורה שאמנם אין מקום להעמיד בורר בפני אפשרות של הגשת תביעה בשל הרשלנות בתפקיד וכיוצא בזה, אולם מן הדין שישא באחריות למעילה באימון. לפיכך הוסיפה הועדה פיסקה הקובעת שאם מעל הבורר באימון שניתן לו, זכאי הנפגע – בנוסף על כל תרופה לפי חוק זה, כגון העברת בורר מתפקידו – לפיצויים הניתנים בשל הפרת חוזה".

           המסקנה העולה מדברים אלה, ומפועלם המצטבר של סעיף 30 לחוק הבוררות וסעיף 8 לפקודת הנזיקין, היא כי הבורר יהיה חסין מתביעה אזרחית בכל עוולה נזיקית, להוציא עוולות בגין מעשים או מחדלים שכרוך בהם מניע פסול המגיע כדי מעילה באימון. בדרך זו הוצבה נקודת האיזון בתשתית אחריותו של הבורר כלפי המתדיינים: נתונה לו חסינות מתביעה על ביצוע תפקידו ברשלנות, בחריגה מסמכות שלא מדעת, או תוך סטייה מדרישות השקידה, המיומנות והמקצועיות. מנגד, הוא נתון לתביעה על מעילה באימון ובצוע תפקידו מתוך מניע פסול.

           ראוי לציין כי בעולם רווחות גישות שונות לשאלת ההיקף הרצוי של אחריות בורר כלפי בעלי הדין. באנגליה קובע סעיף 29(1) לחוק הבוררות מ-1996 כי בורר לא יהיה אחראי לכל מעשה או מחדל במילוי תפקידו אלא אם כן הוא נעשה ממניע פסול במובן – "bad faith".Gill: The Law of Arbitration, 4th ed. 2001, p. 35. Merkin, Arbitration Act 1996, 51-52. החוק האנגלי דומה, איפוא, בתפיסתו הבסיסית לדין הישראלי, בהקנותו חסינות רחבה לבורר למעט במקרים של קיום מניע פסול בביצוע התפקיד. הגישה בדין האנגלי היא כי מתן חסינות לבורר ביחס לפעולות הנעשות בחוסר זהירות או חוסר מיומנות מצד אחד, וחשיפתו לתביעות בגין הפרת חובות אימון מצד שני, יוצרים איזון ראוי בין ההגנה שיש לתת למוסד הבוררות כדי להגן על יציבותו לבין ההגנה שיש לתת לזכויות בעלי דין העלולים להיפגע מפעולות פסולות של בוררים מצד שני. (ראו דו"ח על הצעת חוק הבוררות האנגלי של ה- Department Advisory Committee on Arbitration Law. המובא בספרו של מרקין, שם, עמ' 179; וכן, (Russell, on Arbitration, 21ed. P. 168-173.

           לעומת אנגליה וישראל, בארה"ב ניתנת לבורר חסינות כוללת מכל תביעה אזרחית, לרבות מקום שמדובר בפעולה שיסודה במניע פסול כגון – תרמית או שימוש לרעה במשרה, וגם מקום שהתנהגותו מצדיקה ביטול פסק הבורר.(American (Jurisprudence 2d, vol 4 (1995) p. 201. בכך הושווה מצבם של בוררים לזה של שופטים. (אשר למצב המשפטי השורר בנושא זה במדינות אחרות ראה ספרו של Lew, The Immunity of Arbitrators, 1990,; אבניאלי, שם, עמ' 225).

היחס בין תביעה כנגד  בורר בגין מעילה באימון לבין הליכים אחרים על פי חוק הבוררות

11.      האם תביעת בעל דין כנגד בורר בגין מעילה באימון בהתאם לסעיף 30 הינה תביעה עצמאית העומדת על רגליה היא או שמא הגשתה מותנית, כטענת המבקש, בכך שפסק הבורר בוטל קודם לכן מטעמי התנהגות הבורר או שהבורר הועבר מתפקידו מכח הליך על פי סעיף 11 לחוק?

           אכן, עשוי להיות קשר ענייני בין הליך על פי סעיף 11 לחוק להעברת בורר מתפקידו מקום שהוא אינו ראוי לאימון הצדדים, או מקום שפסק הבורר בוטל קודם לכן מטעמים של ביצוע לא נאות של תפקידו של הבורר. עם זאת, חרף קשר ענייני בין ההליכים, אין קשר של תלות, בבחינת התנאה, בין ההליכים הללו לבין הגשת תביעה על הפרת נאמנות כנגד הבורר במסגרת סעיף 30 לחוק. התביעה על פי סעיף 30 היא תביעה עצמאית וניתן להגישה בלא תנאי מוקדם, כאמור. נרחיב על כך מעט את הדיבור.

           סעיף 11(1) לחוק הבוררות קובע כי בית המשפט רשאי להעביר בורר מתפקידו מקום שנתגלה כי הוא אינו ראוי לאימון הצדדים. אשר לעילות ביטול פסק בורר על פי סעיף 24 לחוק, נראה כי על דרך ההכללה ניתן לומר כי משעולה טענה כי פסק בורר נתקבל אגב מעילה באימון של הבורר בביצוע תפקידו, ניתן יהיה למקמה במסגרת אחת מעילות הביטול המוכרות של הפסק – למשל זו הנזכרת בסעיף 24(10) לחוק, הדנה בקיומה של עילה שעל פיה היה בית משפט מבטל פסק דין סופי שאין עליו ערעור עוד; בנסיבות מקרה נתון אפשר וניתן לשבץ התנהגות בורר מתוך מניע פסול גם במסגרת עילות ביטול אחרות – כגון עילות על פי סעיף 24(4) או על פי סעיף 24(3) לחוק. (ראה לענין זה ע"א 428/74 מלבין נ' זונטג, פד"י כט(1) 281, 286; רע"א 3017/97 מושקוביץ, חברה לבנין בע"מ נ' מ.ר.פ.ר בניה והשקעות בע"מ, פד"י נא(3) 745, 749; רע"א 5445/01 זקס נ' אינדיגו טכנלוגיות בע"מ, פד"י נו(4) 598, 605; ע"א 107/84 איליט בע"מ נ' אלקו חרושת אלקטרו מכנית בע"מ, פד"י מב(1) 298; רע"א 4974/01 קפלנסקי נ' גולדסיל בע"מ, פד"י נו(3) 859; אוטולנגי, שם, עמ' 470). אולם גם מקום שהוכח במסגרת בקשה לביטול פסק כי הבורר מעל באימון בתפקידו, רשאי עדיין בית המשפט לדחות את בקשת הביטול ולאשר את פסק הבורר אם סבר שלא נגרם עקב כך עיוות דין במובן האמור בסעיף 26(א) לחוק (ע"א 318/85 כוכבי נ' גזית קונסיליום השקעות ופיתוח, פד"י מב(3) 265, 281).

           ממבנה חוק הבוררות ומניסוחו, כמו גם מהקשרם הענייני של הדברים, אין משתמע קיומו של קשר תלות הכרחי בין שלושת הנתיבים האפשריים המותווים בחוק אשר במסגרתם ניתן לברר טענות בדבר מעשי הפרת נאמנות על ידי בורר במילוי תפקידו. לאקט של העברת בורר מתפקידו על פי סעיף 11 לחוק עשויה להיות השלכה על בקשה לביטול פסק הבורר שניתן, כשם שלתביעת בעל דין נגד בורר על הפרת חובת נאמנות עשויה להיות השלכה על בקשה להעברתו מתפקידו או על בקשה לביטול הפסק מטעם זהה. למשל, בתביעה לביטול פסק מטעמים של התנהגות לא נאותה של הבורר עשוי בית המשפט לייחס משקל לעובדה כי לא נתבקשה העברת הבורר מתפקידו. אולם, העובדה בלבד כי לא הוגשה בקשה כזו לא תחסום על הסף את טענת בעל הדין בבקשת הביטול. וכך, כל נתיב עומד לעצמו, והפעלתו של האחד איננה מותנית במיצויו של נתיב אחר. החוק אינו מורה על קיום התנאה כזו, והדבר גם אינו משתמע מתכניו וממטרותיו. ואמנם, עשוי להיות שצד לבוררות לא יבקש העברת בורר מתפקידו למרות שהפר את חובת האימון החלה עליו, ואפשר שאף לא ישתית על הפרה כזו בקשה לביטול פסק הבורר, ויחד עם זאת יראה לנכון לתבוע את הבורר במסגרת סעיף 30 על נזקיו עקב הפרת חובת האימון שהוא חב לו. המדובר, אפוא, במספר ערוצים אשר על אף הקו המשותף להם – התנהגות הבורר במילוי תפקידו - כל אחד נועד להשיג מטרה אחרת, ולפיכך אין הם תלויים ומותנים זה בזה. יוצא מכך, כי בעל דין רשאי ליזום הגשת תביעה כנגד בורר במסגרת סעיף 30 לחוק הבוררות בלא קשר לשאלה אם ננקט הליך להעברת בורר מתפקידו במסגרת סעיף 11 לחוק, או אם בוטל או אושר פסק הבורר שניתן, לאחר שהועלו באותו הליך טיעונים על הפרת חובת הנאמנות של הבורר.

           שאלה אחרת היא מהי השפעת קביעות שנקבעו ביחס להתנהגות בורר בהליך העברתו מתפקידו או בהליך לביטול פסק בורר על תביעה כנגד בורר על פי סעיף 30 לחוק, וזאת מבחינת כללי מעשה בית דין. בשאלה זו נדון עתה.

כללי מעשה בית דין

השתק עילה

12.      טוען המבקש כי תביעת המשיבים נגדו חסומה מטעמי השתק עילה נוכח זהות העילות בין הליך לביטול פסק הבורר שנדחה לבין התביעה נשוא ענייננו, וכי המשיבים מושתקים מלטעון לתביעה נוכח כללי מעשה בית דין. לדבריו, התשתית  העובדתית והמשפטית שהועלתה לדיון בהליך לביטול פסק בורר זהה לזו הנטענת בתביעה זו. השוני היחיד הוא בכותרתה של תביעה זו, אשר איננה אלא כסות ליוזמת הליך נוסף הזהה לחלוטין להליך הקודם. לפיכך, כך נטען, ראוי לדחות את התביעה על הסף בנימוק של השתק עילה.

           לא אוכל לקבל טענה זו. כלל "השתק העילה" הוסבר עוד בפרשת ע"א 246/66 קלוזנר נ' שמעוני, (פד"י כ"ב(2) 561, 583-4) מפי הנשיא אגרנט:

"מקום שתביעה נדונה לגופה והוכרעה על ידי בית משפט מוסמך, שוב אסור להיזקק לתביעה נוספת בין אותם צדדים או חליפיהם, אם זו מבוססת על עילה זהה. במקרה כזה, אם במשפט הראשון זכה התובע בדין, כי אז אומרים שעילת תביעתו שם "נבלעה"... בפסק הדין אשר הכיר בזכותו ובא במקום העילה שאיננה עוד,... וכן אם במשפט הראשון זכה הנתבע בדין, אזי אומרים שקם מחסום... המשתיק את התובע מלחזור על תביעה שניה המבוססת על אותה עילה, בחינת היותה חסומה או מושתקת....".

           שני טעמים עיקריים לכלל זה: הראשון – מניעת הטרדתו של בעל דין להתדיין שוב בענין שכבר נדון והוכרע; השני – מניעת העמסת-יתר על מערכת המשפט לקיים התדיינויות נוספות בענינים שכבר הוכרעו (ע"א 2360/99 בחר נ' דיור בנין  ופיתוח, פד"י נה(4) 18, 24; זלצמן, מעשה בית דין בהליך אזרחי, (תשנ"א) 31). המבחן על פיו מוכרעת שאלת קיומו של השתק עילה הוא מבחן זהות העילה להבדיל ממבחן זהות הסעד (פרשת קלוזנר, שם, עמ' 585). כדי לקבוע אם קימת זהות בין מערכת העובדות בשני ההליכים יש לבחון את כתבי התביעה ולענין זה לא חייבת להיות זהות מוחלטת ביניהם, אלא השאלה היא האם היה בידי התובע לרכז בתובענה הראשונה את כל טענותיו הנוגעות למעשה הנטען (ע"א 601/88 עזבון המנוח מיכאל רודה נ' שריבר, פד"י מז(2) 441, 450; זלצמן עמ' 50; ע"א 8/83 גורדון נ' כפר מונאש, מושב עובדים, פד"י לח(4) 797, 801). כלומר,

"אם כל אחת משתי התביעות מבוססת על עילה שהיא, ביסודה, זהה אך התביעה השניה מכילה פרט או פרטים שלא נכללו בתביעה הקודמת, הגם שהיו קימים בעת שזו הוגשה, אזי במשפט השני תעמוד לנתבע הטענה של מעשה בית דין" (פרשת קלוזנר , שם, עמ' 593).

           בענין שלפנינו כוללת התביעה נגד המבקש טענות ועובדות חדשות שלא נכללו ולא נדונו בהליך לביטול פסק הבורר, מהן הנוגעות לטענה כי הפסק המשלים שנתן הבורר הינו שיקרי, כי הבורר מינה מומחה ללא ידיעת הצדדים וקיבל כסף מבעל הדין שכנגד ללא ידיעת המשיבים. אמנם, עובדות אלה הגיעו לידיעת המשיבים במהלך הדיון בבקשה לביטול פסק הבורר וניתן היה, כך נראה, לכלול אותן במסגרת ההליך לביטול הפסק אילו היתה מתבקשת ומתקבלת רשות בית המשפט לכך. אולם נראה כי רשות כזו לא נתבקשה (ע"א 167/63 ג'ראח נ' ג'ראח, פד"י יז 2617, 2625; ע"א 457/87 קרטין ושות' נ' מדינת ישראל, פד"י מד(4) 643, פסקה 4).

           אולם גם בהנחה שניתן היה לכלול את העובדות החדשות האמורות במסגרת ההליך הראשון ולומר כי מדובר בשאלות עובדתיות ומשפטיות זהות בשני ההליכים, גם אז אין לראות זהות עילות בין שני ההליכים המולידה השתק עילה כלפי תביעת המשיבים. הטעם לכך כפול: ראשית, יש שוני רב בהקשר הדברים בו עולה טענת הדופי שבהתנהגות הבורר. בהליך הראשון היא מכוונת להביא לביטול פסק הבורר ומוקד ההתייחסות הוא לשאלה האם יש בהתנהגות הבורר כדי לפגוע בתשתית פסק הבורר והאם נגרם לבעלי הדין  עיוות דין המצדיק את ביטולו. בהליך השני מבקש בעל דין פיצוי על נזק שנגרם לו בעקבות מעילה באימון של הבורר כלפיו. מוקד ההתייחסות בהליך השני אינו בהכרח פסק הבורר שניתן אלא מעשים או מחדלים של הבורר הקשורים בתפקידו אשר, על פי הטענה, מהווים הפרת אימון מצדו ומזכים את בעל הדין בפיצוי. השוני המהותי בהקשר הדברים משליך במישרין על שאלת זהות העילות בשני ההליכים ועשוי להצדיק מסקנה כי אין מדובר בזהות כזו.

           ומעבר לכך: אין בפנינו השתק עילה מן הטעם כי לא מתקיים כאן תנאי יסודי לכך המחייב קיום זהות צדדים בשני ההליכים (ע"א 143/51 ראש העיר רמת גן נ' חב' פרדס ינאי, פד"י י' 1804, 1812; פרשת קלוז'נר, שם, עמ'  583; ע"א 581/72 ארביב נ' מדינת ישראל, פד"י כז(2) 513, 520; ע"א 718/75 עמרם נ' סקורניק, פד"י לא(1) 29, 35; זלצמן, שם, עמ' 47, 525). עקרון ההדדיות הוא יסוד מוסד בכללי מעשה בית דין ובכלל זה בדבר השתק עילה. על עקרון ההדדיות נאמר:

"זה הכלל: אין אדם נהנה מהכרעה שנפלה במשפט אלא אם היה קשור בה, לו ניתן פסק הדין נגדו" (פרשת עיריית רמת גן נ' פרדס ינאי, שם, עמ' 1812).

           ההדדיות מתקיימת בין מי שהיו בעלי דין באותו הליך או מי שניתן לראותם לצורך הענין כבעלי "קרבה משפטית" לבעלי הדין, ועל כן מזוהים עימם, להבדיל מצד זר להליך. כפי שהוסבר, ה"שינוי בזהות הצדדים משפיע על הרכבה העובדתי-נסיבתי של עילת תביעה, ועל כן, בגין אותו מעשה או אותה עסקה אפשר שתקומנה לתובע מספר עילות תביעה כמספר הנתבעים.." (זלצמן, שם, עמ' 535). החריגה מכלל ההדדיות המאפשר לצד זר להסתמך על פסק דין קודם שניתן נגד יריבו בלא שהוא היה צד לו חל, אם בכלל, ביחס לטענת השתק-פלוגתא ואינו מתקיים, דרך כלל, בהקשר לטענת השתק עילה. ברי, כי בענייננו לא היתה לבורר כל מעורבות בהליך ביטול פסק הבורר, והדיון הנוגע להתנהגותו התנהל בין בעלי הדין לבוררות לצורך הכרעה בשאלת ביטול הפסק. אין לראות את מי מבעלי הדין בהליך הראשון כבעלי "קרבה משפטית" לבורר ביחס להליך השני. אין לומר גם כי במסגרת ההליך הראשון לביטול הפסק ניתנה למשיבים הזדמנות מלאה והוגנת להביא להכרעה את טענותיהם בדבר הפרת חובות האימון על ידי הבורר כלפיהם ככל שהדבר נוגע לזכותם כנפגעים, וזאת להבדיל מאשר לענין מעמדו ותוקפו של הפסק שניתן. זאת, לפחות מן הטעם שבעל דין המעלה טענה בדבר מניע פסול של בורר במסגרת בקשה לביטול פסק בורר אינו יכול לעמת טענה זו אל מול הבורר באופן ישיר משהבורר אינו צד לאותו הליך. במסגרת דיון בבקשה כזו גם לא עומדת בהכרח לדיון שאלת פגיעתו ונזקיו הוא מהתנהגות הבורר, אלא במוקד הדיון ניצבת שאלה כללית אם יש בהתנהגות הבורר משום עילה לביטול הפסק.

           השוני במוקדי הדיון בין שני ההליכים ובזהות הצדדים המתדיינים, כמו גם בהבדלי המטרות לשמן הם מתקיימים ובמרחב ההזדמנות הניתנת לבעל הדין התובע להוכיח את טענותיו כנגד הבורר מצביע על כך כי אין לפנינו מצב של זהות עילות בשני ההליכים, ולפיכך אין הצדקה להחלת עקרון השתק העילה במקרה זה.

           אפשר  שדין שונה יחול במקרה בו קדם לתביעה על פי סעיף 30 הליך להעברת בורר מתפקידו בשל מעילה באימון בתפקידו במסגרת סעיף 11(1) לחוק בין אותם צדדים ומקום שהבורר עצמו לקח חלק פעיל באותו דיון וניתנה לבעל הדין המבקש הזדמנות לעמתו עם כל הטענות. במצב כזה ייתכן לומר כי מדובר בזהות צדדים בשני ההליכים המעלים שאלות זהות, ואפשר כי טענת השתק עילה תישמע בנסיבות אלה (ראה ע"א 75/89 צרפתי נ' צרפתי, פד"י מז(5) 516).

           בטענתו בדבר השתק עילה תומך המבקש יתדותיו בפסק דינו של בית המשפט המחוזי בירושלים (כב' השופטת נאור) בבש"א (ירושלים) 4876/99 קופשיץ נ' טנננהויז, (פסקאות 20-21) (לא פורסם). באותו ענין קובע בית המשפט  כי פסק דין שניתן בהליך לביטול פסק בורר והנוגע בתיפקודו של בורר יהווה השתק עילה בתביעה אישית העשויה להיות מוגשת כנגד בורר על פי סעיף 30 לחוק הבוררות. הטעם המונח ביסוד גישה זו נעוץ בשיקולי מדיניות משפטית שעיקרם בדאגה ליציבות מוסד הבוררות ועידודו כמערך לפתרון סכסוכים מחוץ לבית המשפט. משיקולים אלה ראה בית המשפט מקום לסטות בענין זה מעקרון ההדדיות הנוהג בסוגיית השתק עילה ולהפעילו בגמישות תוך פיתוח חריג נוסף המתייחס במיוחד למוסד הבוררות. אומר בית המשפט באותו ענין:

"אין לאפשר לתובע לפתוח את כל הפרשה מחדש בפעם השלישית. כל דרך אחרת עלולה להביא לא רק לכך שאנשים יסרבו לשמש כבוררים. היא עלולה להביא גם לתוצאה שאפילו אם יימצאו מי שיסכימו לכהן כבוררים – כל עבודתם תהיה לריק. מוסד הבוררות ירוקן מכל תוכן. לעולם יוכל בעל דין שאינו שבע רצון מפסק בורר שאושר בידי בית המשפט לפתוח את כל הפרשה מחדש ולהחזיר את כל הפרשה להתדיינות במסגרת בית המשפט, וזאת בתביעה נפרדת שיגיש נגד הבוררים. יש למנוע אפשרות זו, שהיא גם בגדר ניצול לרעה של הליכי בית המשפט על ידי קביעה שזהו מקרה מתאים לסטייה מעקרון ההדדיות".

           לצערי, לא אוכל להצטרף לגישה העולה מדברים אלה ולמסקנה הנובעת מהם.

           נכון הדבר כי כלל סופיות הדיון העומד ביסוד עקרון מעשה בית דין אינו עקרון מוחלט אלא פרי הלכה פסוקה אשר שמרה לעצמה גמישות ומרחב פעולה בהפעלתו. עקרון מעשה בית דין מוחזק ככלל מעשי שתכליתו למנוע הטרדת בעל דין יריב על ידי התדיינות חוזרת בענין שכבר נפסק בו ולהגן על מערכת השיפוט מפני העמסת-יתר בדיונים חוזרים מקום שחסימת דיון נוסף לא תיפגע בעשיית הצדק (ע"א 718/75 עמרם נ' סקורניק, פד"י לא(1) 29, 35; ע"א 5610/93 זלסקי נ' הועדה המקומית לתכנון ובניה, פד"י נא(1) 68, 97; ע"א 253/84 ספיר נ' ספיר, פד"י מב(3) 14, 19). אולם גמישות זו בהפעלת עקרון מעשה בית דין יושמה לרוב דווקא על דרך שחרור ממחסומי מעשה בית דין שאחרת היו מוחלים על בעל דין ולא על דרך החלתם בהתדיינות בין צדדים לא זהים בשני ההליכים, אלא במיגזר צר שבו עלתה טענה של השתק פלוגתא. עקרון עשיית הצדק משמש קו מנחה בקביעת החריגים לכלל מעשה בית דין, ויקשה עלי להסכים לגישה כי תביעת בעל דין כנגד בורר בעילה של מעילה באימון תיחסם בטענת השתק-עילה אך מפאת העובדה כי טענות בדבר תיפקודו הלקוי עלו ואף נדונו בהליך לביטול פסק הבורר, וזאת, גם מקום שלא נקבעו ממצאים פוזיטיביים כלשהם לגבי טענות אלה ומקום שאין פלוגתאות מוכרעות העשויות להוות השתק-פלוגתא.

           שיקולי מדיניות משפטית רחבים אכן מצדיקים פרישת הגנה על מנגנוני השפיטה, והבוררות בכלל זה, מפני זעזועים ואי יציבות. חשיפתו של נושא משרה שיפוטית או בורר לסכנת תביעה אישית היא סכנה מוחשית העלולה לפגוע במהלכה של מלאכת ההכרעה במחלוקת, לחשוף אותה למערכות לחצים והשפעות, ובסופו של יום – לפגוע באינטרס ציבורי רב חשיבות. זהו הטעם שבגללו ניתנה חסינות אזרחית מלאה לנושאי תפקיד שיפוטי, כעולה מסעיף 8 לפקודת הנזיקין. עם זאת, דינו של בורר לא הושווה באופן מלא לזה של שופט. המחוקק ראה לנכון להעמידו בחזקת אחראי כלפי בעלי הדין במיגזר צר של אחריות הנוגעת למעשי מעילה באימון אשר הסבו להם נזק. מקור האחריות בחובה שחב הבורר כלפי בעלי הדין אשר מינו אותו לתפקיד. בזאת ראה המחוקק להבחין את הבורר מבעל משרה שיפוטית ממש. מגמה זו של המחוקק יש לכבד ויש ליישם על ידי מתן הזדמנות לבעל דין הטוען כי נפגע מהתנהגות בורר ל"יומו בבית המשפט". "יום" זה ניתן לו מקום שהוא יכול לעמת את הבורר במישרין כנגד הטענות המועלות נגדו ולהניח בפני הערכאה השיפוטית את מסכת הטענות כולה, לרבות אלה הנוגעות לנזק שנגרם לו עקב כך. טיעונים אלה אינם נפרשים בדרך זו ובהקשר זה בבקשה לביטול פסק הבורר שהמוקד שלה הוא אחר, ואשר  הבורר אינו צד בה ואינו לוקח בה חלק. חסימת בעל דין מתביעה ישירה כנגד בורר בעילה של מעילה באימון כל אימת שנערך כבר דיון קודם בטענות בדבר התנהגותו בהליך לביטול הפסק אינה נותנת לו את יומו לו הוא זכאי, וגורעת במידה רבה מתוכנה וממעמדה העצמאי של תביעה על פי סעיף 30 לחוק. מה שאולי לא יכול היה בעל הדין להוכיח במסגרת הליך לביטול פסק כאשר הבורר לא לקח חלק בהתדיינות, עשוי הוא להוכיח בהתדיינות נפרדת המכוונת במישרין לבירור שאלת האחריות, בה נוטל הבורר חלק. מניעת זכות דיונית זו מבעל הדין אינה משרתת את מטרת הצדק. בנסיבות אלה אין גם להעמיד כשיקול מכריע את היבט העומס על מערכת השיפוט בהתדיינויות חוזרות באותן סוגיות. אהין ואומר עוד כי אינני בטוחה כלל ועיקר כי קיום אמצעי תביעה כנגד בורר בעילה של מעילה באימון ראוי להצרה פרשנית ולהגבלה בבחינת גורם שיש בו  כדי להחליש את מוסד הבוררות ולהסב לו נזק ופגיעה. על אחת כמה וכמה: יתכן כי דווקא קיומה של אחריות כזו עשוי להוות גורם מחזק ולא מחליש את מעמדו של מוסד הבוררות, שיש בו כדי לשפר את רמת תיפקודם של הבוררים, להגביר את מידת עירנותם והתמסרותם לתפקיד ולהעלות את קרנה של הבוררות בעיני הציבור. אכן, יש הסבורים כי החרגת התנהגות בורר שנהג שלא בתום לב מגבולות החסינות עשויה אמנם להוליד מספר רב יותר של הליכים משפטיים, אך בד בבד עם כך יש בה כדי להביא שיפור באיכות וברמת הליכי הבוררות. ראה בענין זה Russel, on Arbitration, 21 th ed. London, 1997, p. 173 . ואכן, גם החסינות הרחבה והכוללת הנתונה לשופטים אינה עוברת בלא ביקורת של אנשי משפט מזה דורות, והשאלה אם היא ראויה ממשיכה לנסר בחללנו המשפטי (טדסקי, שם, עמ' 392-3 והמובאות שם; ישראל גלעד, אוי לדור ששופטיו צריכים להישפט, עלי משפט, כרך ב' עמ' 255; ד. אבניאלי, שם, עמ' 27-64, 304-320). ממכלול טעמים אלה לא הייתי רואה הצדקה לסטות מכלל ההדדיות בהקשר לתביעה נגד בורר בעילה של מעילה באימון, והייתי מציעה להיצמד לכללי ההפעלה המקובלים של עקרון מעשה בית דין במקרה זה. 

           מסקנתי היא, איפוא, כי אין השתק עילה בנסיבות שלפנינו, ולפיכך אין תביעת המשיבים כנגד המבקש חסומה בטענת מעשה בית דין.

השתק פלוגתא

13.      בית המשפט המחוזי פסק כי שניים ממרכיבי התביעה – חריגה מסמכות ועיכוב במתן פסק הבוררות – הינם חסומים בפני המשיבים לאור היותם בבחינת השתק פלוגתא, מאחר שנקבע בהם ממצא חיובי להבדיל מממצא של חוסר הוכחה, וזאת אף שאין זהות צדדים בשני ההליכים. פסיקה זו הלכה לאורה של הקביעה בע"א 258/88 פיכטנבוים נ' רשם המקרקעין, פד"י מד(2) 576, 580. ראה גם, ע"א 1041/97 סררו נ' נעלי תומרס, פד"י נד(1) 642; ו - ע"א 2590/90 ניסים נ' דניאלי, פד"י מח(3) 846.

           גישה זו של בית משפט קמא מעלה את השאלה האם, בשונה מהשתק עילה, משעולה טענה של השתק פלוגתא ניתן וראוי לסטות מכלל ההדדיות ולהכיר בהשתק גם מקום שאין זהות בין הצדדים ובלבד שמדובר בטענת הגנה כנגד בעל הדין שהיה צד להליך הראשון. הגישה המכירה בסטייה מכלל ההדדיות במקרה זה הולכת ומשתרשת בהלכה הפסוקה. (ראה ע"א 7830/99 צוריאנו נ' צוריאנו (טרם פורסם); וכן ע"א 8265/96 רמט בע"מ נ' בריברום, פד"י נז(1) 486). עם זאת,  הסטייה מכלל ההדדיות לצורך השתק פלוגתא כפופה לסייגים שונים. היא עשויה להישמע מפי צד זר כלפי בעל דין שהיה לו יומו בבית המשפט כאשר היא נטענת כלפיו כטענת הגנה להבדיל מטענת התקפה. יתר על כן, הסטייה מכלל ההדדיות כפופה בכל עת לשיקול דעת בית המשפט ולבחינה פרטנית של השאלה האם עלול להיגרם אי-צדק כתוצאה מהחלתה. יתר על כן, אפשרות הזר לטעון להשתק פלוגתא כלפי בעל דין שלקח חלק בהליך הראשון כפופה לחובת תום הלב (ראה פרשת צוריאנו, שם, פסקאות 6 עד 8). (לביקורת על הסטייה מכלל ההדדיות בהשתק פלוגתא ראה גם מאמרו של ד. מנשה, הערך שבשימור תנאי ההדדיות בדוקטרינת השתק פלוגתא, עיוני משפט כ"ג, עמ' 343).

           אין צורך לדון בשאלה אם ראוי היה בנסיבות ענין זה לקבוע קיומו של השתק פלוגתא בשני הענינים כפי שקבע בית המשפט המחוזי וזאת משני טעמים: הטעם האחד הוא כי מגזר זה של החלטת בית המשפט המחוזי אינו עומד לערעור בפנינו; הטעם האחר הוא כי שני הענינים לגביהם נקבע כי הם חסומים לדיון בשל השתק הפלוגתא אינם, לכאורה, מסוג הענינים הנכנסים לגדר עילת הפרת האימון מצד הבורר במובנו של סעיף 30 לחוק. הם קשורים יותר לאופן תיפקודו במישור המקצועי  ולחובות זהירות ומיומנות החלות עליו, להבדיל ממישור חובת האימון החלה עליו כלפי בעלי הדין. ברי, כי שני ענינים אלה עשויים היו להיחשב בגדר עוולות נזיקין,  אולם הבורר חסין מתביעה לגביהם מכח סעיף 8 לפקודת הנזיקין. יוצא, איפוא,כי גם אלמלא נחסמו מטעמי מעשה בית דין, היה מקום לחסום דיון בהם מטעמי חסינות הבורר על פי סעיף 8 לפקודה. דין כזה עשוי לחול גם על מרכיבי תביעה אחרים מאלה שפורטו בתביעת המשיבים, המערבים במידה רבה של חוסר דיוק ואבחנה בין עילות הפרת אימון שהבורר הינו בר תביעה לגביהן לבין עילות שיסודן הפרת חובות זהירות, מיומנות ושקידה שבעניינן נתונה לו חסינות מכח פקודת הנזיקין.

14.      סוף דבר: אציע לדחות את הערעור ולהימנע ממתן צו להוצאות.

                                                                                           ש ו פ ט ת

השופט (בדימ.) י' אנגלרד:

אני מסכים.

                                                                                          ש ו פ ט (בדימ.)

השופט א' ריבלין:

אני מסכים.                                

                                                                                          ש ו פ ט

           לפיכך הוחלט כאמור בפסק דינה של השופטת א' פרוקצ'יה.

           ניתן היום, א' בתמוז התשס"ג (1.7.2003).

ש ו פ ט (בדימ.)                               ש ו פ ט                           ש ו פ ט ת

העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח.   00068300_R07.doc/צש

מרכז מידע, טל' 02-6750444 ; אתר אינטרנט,  www.court.gov.il