ועדת הערר בעניין  ישראל span lang="HE" style="font-family: Arial"> [5] (השופט י. לויט – יו"ר)  בארה :

סעיף 2 לחוק אינו קובע הנחה הניתנת לסתירה, שכאשר נפגע אדם בנסיבות לא ברורות ההנחה היא שנפגע בפעולות איבה, אלא הוא דורש קיומן של נסיבות, שיש בהן להצביע על סבירות ההנחה, שהפגיעה הייתה מפעולת איבה (ההדגשות במקור).

וכן אמרה הועדה בעניין עציוני[6] (השופטת ה. שטיין – יו"ר):

לטענת עו"ד אלמוג, ב"כ העורר, האמור בסעיף 2 הנ"ל [סעיף 2 לחוק] מעלה הנחה משפטית של פגיעת איבה, אם לא הוכח אחרת לפי הנסיבות.

איני מקבלת טענה זו, לא על פי לשון החוק ולא על פי מבחן השכל הישר. מתוך לשון החוק אין עולה הנחה כי כל אימת שנפגע אדם ומבצע הפגיעה לא אותר, או שסיבתה אינה ידועה, מדובר בפעולת איבה.

ההנחה כי נפגע אדם בפגיעת איבה מתקיימת, כאשר הפגיעה היא בנסיבות שיש בהן יסוד סביר להניח כי מדובר בפעולת איבה. פגיעה, לכשעצמה, ללא הנחת יסוד סביר כנדרש, אינה מקימה את ההנחה כי מדובר בפעולת איבה  .

את שלבי הדיון  ניתחה וועדת הערר בעניין קוקה (השופט ע. מודריק –יו"ר) [7] :

נטל השכנוע, ...מורכב משתי פעימות. "הפעימה הראשונה" היא החובה המונחת לפתחם של העוררים להראות כי בנסיבות יש יסוד סביר להניח שנפגע פגיעת איבה. אם עמדו העוררים בחובה הזאת קמה החזקה שפעולת הרצח היא בגדר פגיעת איבה. משקמה החזקה מוסב נטל השכנוע אל הרשות וזו, בגדר "הפעימה השניה", צריכה להוכיח (על ידי עמידה במאזן ההסתברויות) שיש בסיס לשלילת החזקה.

 מידת השכנוע הנדרשת במסגרת  "הפעימה הראשונה" הובהרה בעניין קוקה  תוך אימוץ דברים שנאמרו בעניין ישראל:

על הטוען לפגיעת איבה להציג...חומר כלשהו, שלפיו ניתן יהיה לקבוע את ההנחה שהפגיעה היא "פגיעת איבה". אין חובה להציג ראיות קבילות, גם אין צורך לשכנע שמאזן ההסתברות נוטה לכוון שהפגיעה היא פגיעת איבה דוקא, אולם יש להציג חומר כלשהו, שיוכל לשמש יסוד לסבירות ההנחה שמדובר בפגיעת איבה.

מן המקובץ  עולה, כי החזקה בסעיף 2 לחוק אינה מעבירה לכתפי המשיבה את נטל השכנוע באופן "אוטומטי". יש לבחון בראשונה האם עמד העורר בנטל המוטל עליו במסגרת "הפעימה הראשונה", היינו, על העורר להניח קודם כל תשתית כלשהי לכך שנפגע בפעולת איבה. רק אם עמד בכך והקים לטובתו את חזקת פגיעת האיבה – מוסב נטל השכנוע אל הרשות  וזו, בגדר "הפעימה השניה", צריכה להוכיח (על ידי עמידה במאזן ההסתברויות) שיש בסיס לשלילת החזקה.

האם הקים העורר לטובתו את חזקת פגיעת האיבה.

גירסתו של העורר כפי שהובאה בפתח פסק דיננו זה נמסרה בהודעתו בחקירה המשטרתית  ובעדותו לפנינו.

כאמור, על מנת להקים את חזקת פגיעת האיבה לא ניתן להסתפק בגירסתו של העורר בלבד אלא צריך חומר ראייתי נוסף שיהווה תמיכה כלשהי לדבריו.  הנסיבות מראות שהעורר נכנס לרמאללה (שטח המצוי מחוץ לשליטה אזרחית וביטחונית של צה"ל) מרצונו, לצורך עסקיו ובין היתר, במהלך שהותו ברמאללה נלקח ממנו סכום כסף[8]). מכאן נובעת אפשרות בעלת סבירות גבוהה שהפגיעה בעורר לא הייתה על רקע "פעולת איבה", אלא על רקע סכסוך עסקי. כדי לשלול את האפשרות המסתברת בדבר סכסוך עסקי, אין די באמרות של העורר כשהן לעצמן. היה עליו להציג ראיה תומכת (לגרסתו) בעלת משקל ממשי .

העורר לא היה מיוצג. לפיכך, במגבלות הריסון העצמי שאנו מחויבים בהן, נקטנו "את פתח לו" כדי להעמידו על הצורך - ולתת לו אפשרות -  להביא ראיות לתמיכה בגירסתו (ראו את החלטנו מיום 2.3.03 שבה ניתנה לעורר הזדמנות להביא ראיות נוספות תוך ציון האפשרות שתובא עדות של מי מהמעורבים כמו גם מסמכים ככל שימצא לנכון. ראו גם את החלטתנו מיום 27.10.03 שנתנה לעורר ארכה נוספת). אך העורר לא "הרים את הכפפה"  ולא הביא ראיות נוספות.

מגירסת העורר נשמע שבאירוע היו מעורבים שני אנשים נוספים. בן-הדודה שלו, שהוא תושב רמאללה, ונהג המונית שהוא תושב ירושלים. ייתכן שקיים קושי מסוים לזמן את בן הדודה לעדות או לגרום להבאתו לעדות בבית משפט בישראל. בנקודה זו אנחנו "מוותרים" לעורר, אף על פי שהוא לא העמיד אותנו על קיומו של קושי כאמור. אולם לא השתכנענו כי העורר נקט מאמץ כלשהו על מנת להעיד את נהג המונית שיכול היה לתמוך בגירסתו.  הנהג הוא עד רלוונטי ולכן הימנעות מהבאתו לעדות  פועלת נגד העורר.

בהעדר תמיכה כלשהי לגירסתו אנו קובעים כי העורר לא עמד בנטל המוטל עליו ולא הקים את חזקת פגיעת האיבה. ללא תמיכה כלשהו לגירסת העורר, אין די בעובדה שהעורר נסע לרמאללה לצורך עסקיו וחזר משם כשהוא פצוע בכדי להקים לטובתו את חזקת פגיעת האיבה.

בשולי סוגיית הראיות נעיר כי בהודעתו במשטרה  ציין העורר :

לקחו אותי לבית חולים ונתנו לי שני פתקים, אמרו לי....

ככל הנראה הוצגו הפתקים הללו למשטרה בזמן שהעורר נחקר (מזכר מיום 20.7.01 בתיק החקירה אומר: "לציין שבחקירתו מסר לי הנ"ל שני דפים שכתוב עליהם מלל בשפה הערבית. לטענתו מדובר בדפים שקיבל בביה"ח שברשות הפלשתינית, רמאללה"). אלא שהמסמכים (הפתקים) הללו לא הוצגו לפנינו. לא ברור לנו מה עלה בגורלם. איננו זוקפים את העדר המסמכים לחובת המעורר אך סברתנו היא שמאחר שמדובר במסמכים רפואיים, אין בהם ככל הנראה פרטים היכולים לסייע לעורר בהיבט של זהותם ואופי מעשיהם של אותם שפגעו בו והרקע להתנהגותם. מכאן שמשקלו הראיות החסרות הללו בטל בששים.

הסתכנות מרצון

בקשנו מהצדדים להתייחס (בראיות ובסיכומים) לשאלה  האם העובדה שהעורר נכנס מרצונו לשטח שאינו בשליטת כוחות צה"ל  עשויה לשלול  את זכותו להכרה כנפגע איבה.

העורר לא התייחס כלל לסוגיה.

המשיבה העבירה לידיעת הוועדה אסמכתא לכך שרמאללה כלולה בצו אלוף פיקוד המרכז שפורסם באוקטובר 2000 וטענה כי "בהתאם להוראות  סעיף 90 לצו בדבר הוראות בטחון (יהודה ושומרון) תש"ל-1970 חל איסור על אזרחים ישראלים להיכנס לשטחי "A. היא הוסיפה כי "...  המערער שהוא אזרח ותושב ישראל נכנס מרצונו החופשי לשטח A בניגוד לצו האלוף ולהוראות הביטחון וחשף עצמו מרצונו החופשי לסיכון בטחוני שיצר". אולם המשיבה לא דקה פורתא במשמעות המשפטית של נסיבות אלה ובהשלכתן על סוגיית הזכות להכרה בעורר כנפגע פעולת איבה.

הסוגיות של "הסתכנות מרצון", "אשם תורם" וכן "שלילת טובת הניזוק מפני "טובת הציבור", הן על פי דיני הנזיקין הכלליים והן על פי החוק (הדברים אמורים כלפי מי שנפגע כאשר להתנהגותו הפסולה, ובמקרה שלפנינו – גם הפרת חוק מצד הנפגע היתה השפעה על כך שנפגע) הן סוגיות נכבדות[9], אולם מאחר שדחינו את הערר מטעמים אחרים, נשאיר אותן בצריך עיון.

סוף דבר

כללו של דבר לא הונח בסיס ראייתי מספיק לקביעת קיומה של "פעולת איבה" נגד העורר. על כן אנו דוחים את הערר.

כל צד ישא בהוצאותיו.

ניתן היום 6/5/04    בהעדר הצדדים. המזכירות תמציא לצדדים פסק דין זה.