השופט י' עדיאל:

1.            לפנינו ערעור על פסק דינו של בית המשפט לעניינים מנהליים בבאר-שבע (השופטת ש' דברת), לפיו נדחתה עתירתה של המערערת, בה התבקשה פסילת החלטתה של וועדת המכרזים, אשר בחרה בהצעתה של המשיבה מס' 2 כהצעה הזוכה במכרז.

רקע עובדתי

2.            המשיב מס' 1 - איגוד ערים כבאות אילת-איילות (להלן - האיגוד), פרסם בחודש מאי 2004, מכרז למתן שירותי גבייה, בו השתתפו המערערת - מורדן שירותי גבייה וייעוץ לרשות בע"מ (להלן - המערערת), וכן המשיבה מס' 2 - מ.ג.ע.ר מרכז גבייה ממוחשבת בע"מ (להלן - המשיבה), שתיהן חברות העוסקות בניהול ותפעול מערכות גבייה במגזר הציבורי.

3.            בהתאם לתנאי המכרז, על המציעים היה להציע, כתמורה לשירותיהם, עמלה שתשולם להם בהתאם לסכומי הגבייה אשר ייגבו על ידם בפועל. אחוז העמלה המוצע אמור היה להיות קבוע ובלתי תלוי בסכומי הגבייה. כמו-כן נקבע כי לסכום העמלה יתווסף מס ערך מוסף (להלן - מע"מ) הקבוע בחוק בעת התשלום.

4.            למכרז הוגשו שלוש הצעות ובהן הצעותיהן של המערערת ושל המשיבה. לאחר שהמציעה השלישית לא עמדה בתנאי הסף של המכרז ונפסלה, נותרו הצעותיהן של המערערת והמשיבה בלבד. חרף תנאי המכרז אשר קבעו כי יש לנקוב בהצעות שיעור עמלה קבוע ובלתי תלוי בסכום הגבייה, הצעתה של המערערת כללה ארבע חלופות, אשר רק באחת מהן ננקב אחוז עמלה קבוע בשיעור של 8%. בשאר החלופות הציעה המערערת אחוזי עמלה משתנים בהתאם לסכומי הגבייה. המערערת גם ציינה בהצעתה  כי בהיותה עוסק מורשה הרשום בעיר אילת, אין לצרף לאחוז העמלה שייגבה על ידה מע"מ. בנוסף, כללה המערערת בהצעתה הבהרות בהן הסתייגה משניים מתנאי המכרז. לעומת זאת, בהצעתה של המשיבה ננקב אחוז עמלה קבוע, בשיעור של 7.7%, ולצדו נאמר כי "לסכום המצוין יתווסף מע"מ כחוק" (סעיף 3 להצעה).

5.            לאחר קבלת ההצעות, ביום 6.6.04, התכנסה וועדת המכרזים. הוועדה קבעה כי רק חלופה אחת מבין ארבע החלופות אשר הוצעו על-ידי המערערת תואמת את תנאי המכרז. על-כן החליטה הוועדה להתעלם משלוש החלופות האחרות, שאינן תואמות את תנאי המכרז, ולדון רק בחלופה התואמת. בנוסף, החליטה ועדת המכרזים לבקש מהמשיבה הבהרה בנוגע לשיעור המע"מ אשר ייגבה על ידה. בהתאם לכך, פנתה הוועדה בכתב אל המשיבה וביקשה להבהיר את סעיף 3 להצעתה בנוגע לשיעור המע"מ. בתשובתה לפניית הוועדה ציינה המשיבה כי היא איננה עוסק מורשה בעיר אילת, אולם, אם תזכה במכרז, היא מתחייבת לפתוח תיק עוסק מורשה באילת ועל כן לא ייגבה על ידה מע"מ. 

6.            ביום 21.6.04, החליטה וועדת המכרזים לבחור בהצעת המשיבה וזאת מן הטעם שהצעתה הנה ההצעה הזולה ביותר (7.7% לעומת 8% אשר הוצעו על-ידי המערערת).

ההליך בפני בית המשפט לעניינים מנהליים

7.            המערערת, אשר לא השלימה עם החלטת וועדת המכרזים עתרה כנגד ההחלטה לבית המשפט המנהלי. בעתירתה היא טענה כי הצעתה היא ההצעה הזולה ביותר, שכן להצעת המשיבה יש להוסיף מע"מ בשיעור של 17%, מה שמייקר את ההצעה ומעמיד אותה על שיעור של 9.009%. שיעור זה גבוה ביותר מאחוז משיעור העמלה אשר הוצע על-ידי המערערת (8%). משאין מחלוקת על כך שדין ההצעה הזולה ביותר להתקבל, טענה העותרת, מן הדין היה לקבל את הצעתה. לטענת המערערת, הליך ההבהרה אשר קוים עם המשיבה היה בגדר ניהול משא-ומתן פסול וגם מטעם זה יש לפסול את הצעת המשיבה.

8.            האיגוד והמשיבה טענו בתשובתם לעתירה, כי לאור ההבהרה לפיה אין להוסיף מע"מ לשיעור העמלה אשר ייגבה על ידי המשיבה, הצעת המשיבה היא ההצעה היותר זולה. המשיבים טענו בנוסף, כי המערערת לא עמדה בתנאי המכרז שכן הגישה הצעות חלופיות הנוגדות את תנאי המכרז וכן הסתייגה משני סעיפים מתנאי המכרז.

פסק הדין של בית המשפט לעניינים מנהליים

9.            בית המשפט קמא קיבל את טענתה העיקרית של המערערת וקבע, שאת זכאות המשיבה לפטור ממע"מ היה על ועדת המכרזים לבחון למועד הגשת ההצעה למכרז. כך, על פי פסק הדין, משום שהליך רישומו של עוסק באילת ומתן הפטור ממע"מ הנו הליך קונסטיטוטיבי. על כן לא ניתן היה לראות במשיבה, טרם קבלת הפטור, כמי שפטורה מתשלום מע"מ. לפיכך, הצעת המערערת הייתה ההצעה הזולה ביותר. עם זאת, נדחתה טענתה הנוספת של המערערת, לפיה מתן ההבהרה היה בגדר משא ומתן פסול. נקבע כי מדובר בהליך הבהרה מותר.

           חרף המסקנה דלעיל, כי הצעת המערערת הייתה ההצעה הזולה ביותר, נדחתה העתירה. הטעם לכך היה, כי בהצעת המערערת נפל פגם הנובע מכך שבהצעה נכללו ארבע חלופות אשר רק אחת מהן תואמת את תנאי המכרז. לאור קביעה זו, בית המשפט קמא לא נדרש לטענת המשיבים בדבר הפגם הנוסף שנפל, לטענתם, בהצעת המערערת, שמקורו בהסתייגותה משניים מתנאי המכרז.

הטענות בערעור

10.         בפנינו טוענת המערערת, כי משהתקבלה טענתה כי הצעתה היא הזולה ביותר, מן הדין היה לקבוע כי היא הזוכה במכרז. לטענת המערערת, נוכח העובדה כי וועדת המכרזים התעלמה מההצעות החלופיות שלא תאמו את תנאי המכרז, לא ניתן לומר כי בהצעתה נפל פגם מהותי אשר העניק לה יתרון בלתי הוגן על פני המשיבה. מה גם שהגשת ההצעות החלופיות וההסתייגות משני סעיפים במכרז, נעשו על ידה בתיאום בעל-פה עם וועדת המכרזים. המערערת טוענת גם בפנינו כי ההבהרה שקיבלה וועדת המכרזים מהמשיבה, הייתה בגדר ניהול משא-ומתן פסול.

11.         המשיבים תומכים, כצפוי, בקביעת בית המשפט קמא בדבר פסילת הצעת המערערת בשל הגשת הצעות חלופיות. הם מוסיפים, כי ראוי היה לפסול את הצעת המערערת גם בשל ההסתייגות משני סעיפים בתנאי המכרז. מאידך, המשיבים חולקים על קביעתו של בית המשפט קמא, כי הצעת המערערת הייתה ההצעה הזולה ביותר. לטענתם, השקפתו של בית המשפט קמא, לפיה יש לבחון את הפטור ממע"מ למועד הגשת הצעות למכרז, סותרת את האמור במכרז, לפיו המע"מ יתווסף לעמלה בהתאם לדין החל ביום התשלום. עוד טוענים המשיבים, כי בהיות המערערת, בעת הגשת ההצעות למכרז, חברת הגבייה היחידה אשר הייתה זכאית לפטור ממע"מ באילת, יש בהתחשבות בפטור שעמד למשיבה אותה עת מתשלום מע"מ, משום הפליה פסולה ופגיעה בתחרות החופשית.

דיון

12.         בפנינו שתי שאלות מרכזיות. השאלה הראשונה הנה מהי ההצעה הזולה ביותר מבין שתי ההצעות. באם הצעתה של המערערת היא ההצעה הזולה ביותר, כפי שנקבע על-ידי בית המשפט קמא, כי אז יש לבחון את השאלה הנוספת, והיא האם הצעתה של המערערת הוגשה בהתאם לתנאי המכרז. אציין כבר עתה, כי לדעתי, הצעת המערערת לא עמדה בתנאי המכרז, ולו מן הטעם (שלא נדון בפסק הדין) שההצעה כללה הסתייגות משניים מתנאי המכרז. במסקנה זו יש, למעשה, כדי לייתר את הדיון בטענות האחרות שהעלו הצדדים לפנינו. עם זאת, משהצדדים ובית המשפט קמא מיקדו את עיקר הדיון בשאלה איזו מן ההצעות הייתה הזולה ביותר, לא אמנע, גם אם למעלה מן הצורך, מלדון גם בשאלה זו. 

ההצעה הזולה ביותר

13.         סעיף 7 להסכם עליו אמור היה הזוכה במכרז לחתום, שהיווה חלק מתנאי המכרז קבע:

"בתמורה להתחייבות החברה, מתחייב האיגוד לשלם לחברה עמלה בשיעור של %__(אחוזים), מכל סכום שיגבה על ידה ו/או באמצעותה, כאשר לסכום זה יתווסף מס ערך מוסף הקבוע בחוק בעת התשלום".

14.         בהצעת המערערת צוין כי לעמלה המוצעת על ידה, ששיעורה 8% (לפי החלופה היחידה שנדונה) אין להוסיף מע"מ משום שהיא רשומה כעוסק מורשה בעיר אילת. כלשונה:

"לחברתנו מספר עוסק מורשה אילתי ולכן אין אנו גובים מע"מ. כך שלהצעתנו אין להוסיף מע"מ כפי שיש להוסיף להצעות של גופים וחברות שמחוץ לאילת".

           מנגד, בהצעת המשיבה נאמר:

"2. בגין מתן שירותי גבייה לאיגוד ישולם לחברתנו סך של 7.7% מהגבייה בפועל בקופת האיגוד.

3. לסכום המצוין יתווסף מע"מ כחוק".

15.         כשבוחנים את שיעורי העמלה הנקובים בכל אחת מההצעות, עולה כי הצעת המשיבה, שעמדה על 7.7%, זולה מהצעת המערערת שעמדה על 8%. אולם, באם נוסיף להצעת המשיבה מע"מ בשיעור של 17%, כי אז הצעתה, אשר עומדת במקרה כזה על כ-9%,  תהפוך להצעה היותר יקרה. בנסיבות אלו, איזו היא ההצעה הזולה ביותר?

16.         השאלה הראשונה אשר עולה בהקשר זה היא האם, לצורך השוואת מחירי שתי ההצעות, יש להביא בחשבון את רכיב המע"מ.

17.         בחינת ההצעה הזולה ביותר צריך שתעשה על רקע התכלית העומדת ביסודה של אמת מידה מרכזית זו להשוואה בין ההצעות. תכלית זו נועדה לחסוך בכספי ציבור ולאפשר למזמין להוזיל, ככל האפשר, את עלות ביצוע העבודה נשוא המכרז. בהיבט זה, רכיב המע"מ הנו חלק אינטגראלי מהתמורה המשתלמת על-ידי המזמין למציעים במכרז. ההתעלמות מרכיב זה עשויה להביא למצב שבו המזמין ישלם תמורה יקרה יותר רק בשל כך שנמנע ממנו להביא בחשבון, בבחינת ההצעות, את העובדה שמציע זה או אחר אינו פטור מתשלום ממע"מ. תוצאה כזאת נוגדת, כאמור, את התכלית העיקרית העומדת ביסודה של שיטת המכרזים כולה. כך נקבע בפסיקה, בקשר לשאלה האם ערבות בנקאית ששיעורה נגזר (כאחוז) מערך ההצעה, צריך שתביא בחשבון גם את רכיב המע"מ:

"עיון בכל נסיבות העניין אינו מותיר ספק כי הפירוש הראוי לביטוי 'ערך ההצעה', הוא שההצעה חייבת לבטא את המחיר המלא כולל מע"מ, שהרי רק כך יהא בו ביטוי ברור לסכום שעל העירייה לשלם לקבלן אשר יזכה במכרז, בגין העבודות שיבצע. סכום זה הינו מטבע הדברים מורכב ממחיר השירות נשוא המכרז ומסכום מס ערך מוסף כמתחייב על פי דין. לא יתכן שלצורך קבלת התמורה, תחשב ההצעה ככוללת מע"מ, ואילו לצורך קביעת הערבות שעליו לצרף, הערך יועמד על המחיר כשהוא מעוקר מהמס" (ע"א 1828/93 י.ש.י את שדי נ' שמחה אוריאלי ובניו (לא פורסם)).

           טעם זה יפה, במיוחד במקום שבו מדובר, כמו במקרה שלפנינו, במזמין שאינו זכאי לנכות מס תשומות (ראה סעיפים 1, 4 ו-41 לחוק מס ערך מוסף, תשל"ו-1975 (להלן- חוק מס ערך מוסף), וכן א' נמדר מס ערך מוסף תשס"א-2000, 266, 274). בנסיבות אלו, כפי שנקבע בע"א 1828/93 הנ"ל, "מרכיב זה [רכיב המע"מ] הוא חלק אינטגרלי מהתמורה אותה תשלם העירייה לקבלן והדברים בולטים במיוחד על רקע היות העירייה מלכ"ר אשר על פי חוק מע"מ אינו זכאי לנכות מס תשומות".  

18.         המשיבים טוענים כי אין להביא בחשבון במסגרת השוואת המחירים את רכיב המע"מ, שכן בכך תיווצר הפלייה פסולה בין מציע שהוא תושב אילת, אשר זכאי להינות מהפטור, לבין מציע שאינו תושב אילת. כלשונה של המשיבה בסיכומיה: "בחינת הצעה אחת על בסיס הכולל מע"מ ואילו בחינה של האחרת ללא מע"מ הנה פגיעה קשה וחמורה בעיקרון זה [עיקרון השוויון] וטוב עשתה וועדת המכרזים שבחנה את ההצעות על בסיס שווה". ככל שעולה מטענה זו, כי עצם הבאתו בחשבון של רכיב המע"מ יוצרת הפלייה בין מי שפטור מתשלום מע"מ לבין מי שאינו פטור ממס זה, טענה זו אינה מקובלת עלי.

19.         בהיבט זה מקובלת עלי קביעתו של בית המשפט קמא, כי "גם אם מדובר באפליה הרי זוהי אפליה יצירת החקיקה אשר באה במכוון להיטיב עם תושבי אילת ומלכתחילה ניתנה על מנת להשוות הזדמנויות לתושבי אילת ביחס לשאר הארץ".

20.         בית משפט זה דן בעבר בטענות לפגיעה בשוויון, בתחרות או בחופש העיסוק, הנובעת מכך שאחד המתחרים נהנה מהטבות שאינן מוקנות למתחרים אחרים. ככלל, נקבע, כי עצם העובדה שמתחרה אחד נהנה מיתרון עקב הטבה שניתנה כדין, אינה מקימה עילה לשלול את זכותו להתחרות באחרים, שלהם לא הוקנתה זכות כאמור, לפחות כל עוד התחרות אינה נוגדת את הרציונאל שבבסיס מתן ההטבה. המצב עשוי להיות שונה במקום שבו ההעדפה שניתנה למתחרה האחד על פני האחר, ניתנה שלא כדין או תוך העדפה פסולה (ראה: בג"ץ 292/78 אולפני הרצליה בע"מ נ' שר האוצר ואח', פ"ד לג(2) 739; בג"ץ 1703/92 ק.א.ל קווי אוויר למטען נ' ראש הממשלה ואח', פ"ד נב(4) 193, 216; בג"ץ 287/91 קרגל בע"מ ואח' נ' מינהלת מרכז השקעות, פ"ד מו(2) 852). במקרה שלפנינו, אין טענה כי העדפתו מכוח החוק של תושב אילת בדרך של מתן פטור מתשלום מע"מ, היא בגדר אפליה פסולה.

21.         מאידך, אני סבור שיש ממש בטענת האפליה, ככל שתתקבל פרשנותו של בית המשפט קמא את תנאי המכרז, לפיה על המציע להיות זכאי לפטור ממע"מ, היינו להיות תושב אילת אשר הוכרה זכאותו לפטור ממע"מ, כבר בעת הגשת ההצעות למכרז. פרשנות כזאת של תנאי המכרז אכן מעדיפה מציעים מקומיים על פני מציעים זרים. ודוק: אפליה זו אינה נובעת מכך שהמציע המקומי נהנה מפטור ממע"מ בעוד שהמציע שאינו תושב אילת אינו נהנה מפטור כזה. האפליה נובעת מעצם העדפתם של נותני שירותים אשר פועלים באילת ויש להם תיק עוסק מורשה באילת בעת הגשת ההצעות למכרז, על פני מציעים שאינם פועלים בשלב זה באילת. בכך, נשללת מהמציעים "הזרים", בהקשר למכרז זה, הזכות להפוך לתושבי אילת במובן המיסויי וליהנות מהפטור ממע"מ, אם וכאשר יזכו במכרז. הפסיקה אכן פסלה סוג כזה של העדפת מציעים מקומיים, לפחות כל עוד הדבר אינו מעוגן בתנאי המכרז (ראה: בג"ץ 148/64 קציף נ' עיריית אילת, פ"ד יח(3) 423; בג"ץ 119/65 שרביב נ' עיריית אשקלון, פ"ד יט(2) 220). במקרה שלפנינו, לא זו בלבד, שהעדפה מעין זו אינה עולה ממסמכי המכרז, אלא שמהוראות המכרז עולה בבירור כוונה אחרת.

22.         העניין האחרון מעלה את השאלה לאיזה מועד יש לבחון את החבות במע"מ על פי תנאי המכרז: למועד הגשת ההצעות למכרז, כפי שסבר בית המשפט קמא, או למועד התשלום.

23.         בנושא זה נקבע במכרז, באופן ברור, כי המע"מ יתווסף בהתאם לדין החל ביום התשלום. על כן, נקודת הזמן בה יש לבחון את החבות במע"מ הנה יום התשלום בלבד. תוצאה זו גוררת אחריה יסוד מסוים של אי וודאות. שכן בבוא וועדת המכרזים להחליט, האם יש להוסיף מע"מ לכל אחת משתי ההצעות, אין בידה נתונים חד-משמעיים באשר לחיוב במע"מ אשר יחול במועד התשלום. הטעם האחד לכך הוא שאחוז המע"מ אשר יחול באילת ביום התשלום, ביחס לשאר חלקי הארץ, איננו ידוע מראש. באם הוועדה הייתה בוחרת בהצעת המערערת כהצעה הזולה ביותר, אולם הפטור ממע"מ היה מבוטל, הרי שבדיעבד היה מסתבר כי החלטה זו הייתה שגויה ובפועל ההצעה שנבחרה הייתה ההצעה היותר יקרה. מנגד, אילו הפטור ממע"מ באילת לא היה מתבטל, והמשיבה לא הייתה מצליחה להירשם כעוסק מורשה באילת ולזכות בפטור במע"מ, הרי שבדיעבד היה מסתבר כי דווקא הבחירה בהצעת המשיבה הייתה בחירה שגויה.

           אמנם, ניתן לפרש את סעיף 7 לתנאי המכרז, אשר קובע כי לסכום העמלה יתווסף מע"מ "הקבוע בחוק בעת התשלום", כתנאי אשר נועד לקדם את האפשרות של ביטול הפטור ממע"מ באילת. חוק אזור סחר חפשי באילת (פטורים והנחות ממסים), התשמ"ה-1985 קובע בסעיף 5 ה' כי מתן שירותים באזור אילת בידי תושב אזור אילת יהא פטור ממע"מ. אולם, לאור העובדה כי תשלום העמלות אמור להיעשות במועד מאוחר למועד החלטת הוועדה, קיימת אי ודאות לגבי השאלה האם הפטור ממע"מ יעמוד בעינו בעת ביצוע התשלום. אי וודאות זו מתחזקת נוכח העובדה כי שאלת הפטור ממע"מ בעיר אילת עלתה בעבר לא אחת על סדר היום הציבורי ואף הוצע לבטל את הפטור (ראה: הצעת חוק המדיניות הכלכלית לשנת הכספים 2005 (תיקוני חקיקה), התשס"ה-2004, ה"ח הממשלה 143, 354). על רקע זה, ניתן היה לסבור כי מנסחי המכרז יצאו מנקודת הנחה שכל עוד הפטור ממע"מ לשירותים הניתנים בעיר אילת על ידי תושבי אילת עומד על כנו, אין להוסיף מע"מ לסכום העמלות. זאת, בין שמדובר בנותן שירותים תושב אילת, אשר זכאי לפטור, ובין שמדובר בנותן שירותים שאינו תושב אילת, שאינו זכאי לפטור ממס ערך מוסף. על פי פרשנות זו, הוראת המכרז אשר קובעת כי "לסכום ההצעה יתווסף מס ערך מוסף הקובע בחוק בעת התשלום", נועדה להבהיר שלעמלה יתווסף מע"מ רק אם המצב החוקי ישונה והפטור יבוטל.

           אולם פרשנות זו, גם אם היא אפשרית, אינה תואמת את לשון המכרז. זאת, משום שהביטוי "מס ערך מוסף הקבוע בחוק בעת התשלום", מתייחס לא רק לחבות הכללית בתשלום מס ערך מוסף החלה על כלל נותני השירותים תושבי אילת, אלא גם לחבות האישית החלה על נותן שירותים זה או אחר, ללא קשר לפטור הכללי. לשון אחר, נותן שירותים שלא יירשם כעוסק מורשה באילת ויהא חייב, לפיכך, בתשלום מס ערך מוסף, סכום המס שבו יחוב, יהא אף הוא בגדר "מס ערך מוסף הקבוע בחוק בעת התשלום", שאותו יש להוסיף, על פי תנאי המכרז, לעמלה המוצעת לצורך השוואת ההצעות.

           המזמין היה יכול להימנע מעיסוק בחבות האישית בתשלום המע"מ החלה על המציעים, אילו הבהיר במסמכי המכרז, שכל עוד יעמוד הפטור ממע"מ על מתן שירותים באילת לתושבי אילת על כנו, לעמלות המוצעות לא יתווסף מע"מ. זאת, בין שמדובר בתושב אילת ובין שמדובר במי שאינו תושב אילת. אילו נוסח המכרז בדרך זו, הדבר היה מטיל על המציעים (שאינם תושבי אילת) את האחריות לרישומם כעוסקים תושבי אילת. בכך היה כדי לפטור את האיגוד מלהביא במניין שיקוליו את חובת המע"מ האישית החלה על המציעים, לרבות את הסיכוי שמציע זה או אחר (שאינו תושב אילת במועד הגשת ההצעות) יזכה בפטור. בדרך זו גם ניתן היה להפחית מאי הוודאות הכרוכה בבחירת ההצעה הזוכה במכרז בטרם אושר הפטור ממע"מ.

           אולם המכרז, כאמור לעיל, לא נוסח בדרך זו, והמערערת, כמי שנטלה חלק במכרז, בלא להלין על תנאיו, אינה יכולה כיום לתקוף את תנאי המכרז.   

           ראוי לציין בהקשר זה, שההתחשבות באירועים העשויים להתרחש לאחר מועד הגשת ההצעות למכרז וגם לאחר מועד קבלת החלטת ועדת המכרזים הוכרה בפסיקה גם במקום שהדבר לא עוגן במפורש בתנאי המכרז. כך נפסק, כי בהיעדר תנאי מפורש במסמכי המכרז הקובע אחרת, גם קבלן שאינו רשום לפי חוק רישום קבלנים לעבודות הנדסה בנאיות, תשכ"ט-1969, יכול להגיש הצעה ולזכות במכרז לביצוע עבודות בנייה וזאת בתנאי שיירשם כמורשה לביצוע עבודות עד לתחילת ביצוע העבודות (ראה: בג"ץ 578/76 יוטבין נ' שר הבטחון, פ"ד לא(2) 499; ש' הרציג דיני מכרזים מהדורה שנייה, כרך א',  167-168 (להלן- הרציג)). בע"א 6926/93 מספנות ישראל בע"מ נ' חברת החשמל לישראל, פ"ד מח(3) 749, נקבע שאין פסול גם בהצעה שהותנתה בקבלת סובסידיה (בעתיד) על-ידי ממשלת בריטניה, שכן: 

"...מדברים אנו במענק הניתן בידי ממשלה על-פי קריטריונים שנקבעו בדין, להבדילו, למשל, ממענק-מתנה שקרוב משפחה אפשר יתן ואפשר לא יתן בשרירות ליבו למציע ההצעה. גורם זה של ממלכה מוסיף יציבות ומפיג ערפל" (שם, בעמ' 780).

           אם ניתן להתחשב בסובסידיה ממשלתית שתינתן על פי "קריטריונים שנקבעו בדין", ניתן להתחשב גם בפטור ממע"מ, שאף הוא אמור להינתן על פי דין. מקל וחומר שניתן להביא פטור כזה בחשבון, כאשר הדבר מעוגן בתנאי המכרז, הקובעים שמס ערך מוסף יתווסף לעמלה על פי שיעורו בעת התשלום.

24.         בנסיבות אלו, לא היה מנוס מלפני ועדת המכרזים לבחון, קודם לבחירת ההצעה הזוכה, אם העמלה שתשתלם למציע זה או אחר, תחוב, בעת ביצוע התשלום, במע"מ. הצעתה של המשיבה לפיה, "לסכום המצוין יתווסף מע"מ כחוק", תאמה את תנאי המכרז. ככל שההצעה הייתה כרוכה, בשל תנאי זה, ביסוד של אי וודאות, מקורה של אי ודאות זו בתנאי המכרז ולא בהצעה. לפיכך, אינני רואה כל פגם בפנייתה של ועדת המכרזים למשיבה לשם קבלת הבהרה בנושא זה. להיפך, פנייה כאת, בנסיבות העניין, הייתה בלתי נמנעת.

25.         עם זאת, מקובל עלי שהחלטת ועדת המכרזים, בהיותה מבוססת על ההנחה שהמשיבה לא תחוב בתשלום מע"מ, חייבת הייתה שתתבסס על אדנים מוצקים, באופן שאינו מותיר פתח של ממש להתרחשותו של מצב דברים שונה, שבו המשיבה תחוב במע"מ. שהרי אילו כך אירע, חבות המס של המשיבה הייתה מוטלת, על-פי תנאי המכרז, על האיגוד, דבר שהיה מביא, למעשה, לקבלת ההצעה היותר יקרה. לעניין זה אני סבור שאין נפקות לשאלה אם רישומו של חבר בני אדם כעוסק באילת לעניין חוק המע"מ הנו קונסטיטוטיבי או דקלרטיבי. אבן הבוחן לענייננו, אינה נפקותו המשפטית של הרישום, אלא סבירות הצפי כי המשיבה אכן תזכה להירשם כעוסקת באילת הפטורה ממע"מ.

26.         חוק אזור סחר חפשי באילת קובע בסעיף 5 כי "מתן שירותים באזור אילת בידי תושב אזור אילת יהא פטור ממס ערך מוסף". סעיף 1 לחוק קובע כי חבר בני אדם ייחשב "תושב אילת" באם הוא מנהל עסק באילת ובאם "נרשם באילת כעוסק לעניין חוק המע"מ". תקנה 1א' לתקנות אזור סחר חופשי באילת (פטורים והנחות ממסים), התשמ"ה-1985, קובעת כי רישומו של תושב אזור אילת כעוסק באיזור אילת יהא כאמור בחוק מס ערך מוסף והתקנות מכוחו. תקנה 1ד' לתקנות סחר חופשי באילת קובעת כי חבר בני אדם שיש לו עסק באילת צריך בנוסף לרישום להמציא ייפוי כוח לתושב אילת המוסמך לייצגו באילת. סעיף 53ב' לחוק מס ערך מוסף קובע כי "אדם שהוכיח, להנחת דעתו של המנהל, שהוא מקים עסק, רשאי להירשם כעוסק ומשנרשם דינו לכל דבר ועניין כדין עוסק". רישום עוסקים לעניין חוק המע"מ מוסדר בתקנות מס ערך מוסף (רישום), תשל"ו-1976, המחייבות הגשת טפסי רישום שונים לצורך הרישום.

           מהוראות אלו עולה, כי אף שרישומו של חבר בני אדם כעוסק באילת הנו קונסטיטוטיבי ובלעדיו לא יינתן פטור ממע"מ, הרי שהליכי הרישום הנם הליכים פורמאליים, וכל חבר בני אדם העומד בתנאי הרישום (ניהול עסק באילת, הגשת טפסי רישום והצגת ייפוי כוח לתושב אילת), רשאי להירשם כעוסק. בנסיבות אלו, לאור הוראות הדין המאפשרות את הרישום ומקנות את הפטור ולאור התחייבותה של המשיבה, כי אם תזכה במכרז היא מתחייבת להירשם כעוסקת באילת ועל כן אין לצרף מע"מ להצעתה, ועדת המכרזים רשאית הייתה להתייחס להצעת המשיבה, כאל הצעה שלא תחייב אותה בתשלום מע"מ (כל עוד החוק הקיים נותר על כנו). על בסיס הנחה זו גם ברור, שהצעת המשיבה הייתה ההצעה הזולה ביותר.

הצעת המערערת

27.         כפי שצוין בראשית הדברים, גם אילו סברתי שהצעתה של המערערת היא ההצעה הזולה ביותר, לא הייתי רואה מקום לקבל את הערעור. זאת, משום שבהצעת המערערת נפל פגם בשל הסתייגותה משניים מתנאי המכרז.

28.         סעיף 7 ה' לתנאי המכרז קובע כי חברת הגבייה לא תהיה זכאית לקבל תמורה בגין חובות אשר יועברו לגבייה באמצעות עורכי דין. סעיף 12 לתנאי המכרז קובע כי בימים בהם מתקיימים שביתות או עיצומים לא תתאפשר פעולה של חברת הגבייה.

           המערערת כללה בהצעתה מספר הבהרות ובהן התנתה על סעיפים אלו. בהבהרה מס' 1 נאמר כי החברה תהא זכאית לקבל עמלות בגין כספים שייגבו על-ידי עורכי דין של האיגוד, אך לא משכר הטרחה שישולם להם. בהבהרה מס' 2 נאמר כי החברה תוכל לפעול גם בתקופה של עיצומים. בהבהרות אלו יש משום הסתייגות מתנאי המכרז, אשר פוגעת בשוויון בין המתחרים ומעניקה למערערת יתרון בלתי הוגן על פני המשיבה. זאת, משום שהמשיבה קיבלה על עצמה את תנאי המכרז במלואם, מבלי שתביא בחשבון את ההכנסה מעמלות בגין חובות שייגבו על-ידי עורכי הדין של האיגוד.

29.         לעניין זה הדין הוא כי הגשת הצעה ובה הסתייגות או שינוי מהותי מתנאי המכרז הנה הצעה פסולה (ראה: תקנה 20ג' לתקנות העיריות (מכרזים), התשמ"ח-1987; תקנה 20ד' לתקנות חובת המכרזים, התשנ"ג-1993; בג"ץ 316/63 גזית ושחם חברה לבנין בע"מ נ' רשות הנמלים, פ"ד יח(1) 172; בג"ץ 649/79 מיכון בנין בע"מ נ' משרד הביטחון, פ"ד לד(2) 131; בג"ץ 691/82 חסם מערכות הגנה אמינות בע"מ נ' משטרת ישראל, פ"ד לז(1) 473; עע"מ 7111/03 "יוסף חורי" חברה לעבודות בנין בע"מ נ' מדינת ישראל (טרם פורסם); ע' דקל דיני מכרזים כרך ראשון, תשס"ד–2004, בעמ' 595-598).

30.         המערערת טוענת כי הסתייגויות אלו נעשו בתיאום עם וועדת המכרזים אשר נציגיה אישרו בפני המערערת כי במסמכי המכרז נפלו טעויות ולמרות האמור במכרז, היא תזכה לעמלה גם בגין חובות שייגבו על-ידי עורכי הדין של האיגוד. האיגוד מצדו טוען כי כל שנאמר למערערת הוא, כי אם ברצונה לשנות את תנאי המכרז עליה להגיש בקשת מסודרת לוועדת המכרזים.

31.         אין בידי לקבל טענה זו של המערערת. מן הבחינה העובדתית, המערערת לא הוכיחה את טענתה, אשר נסתרה על-ידי תצהיר מטעם נציג האיגוד שהמערערת ויתרה על חקירתו הנגדית. מבחינה משפטית הבהרה כזאת, גם אם ניתנה, אין בכוחה לשנות את תנאי המכרז, משלא הובאה לידיעת כלל משתתפי המכרז (ראה הרציג בספרו הנ"ל, בעמ' 195-198, והאסמכתאות שם).

32.         לאור הסתייגויות אלו מתנאי המכרז, היה על ועדת המכרזים לפסול את הצעתה של המערערת. לאור מסקנה זו, אינני נדרש לדון בטענות הצדדים בנוגע להצעות החלופיות שהוגשו על ידי המערערת. גם אם אניח כי לא היה פסול בהגשת ההצעות החלופיות, או שפסול זה, אם היה, לא פגם בפועל בעקרון השוויון, שכן הוועדה כלל לא דנה ביתר החלופות, דינה של הצעת המערערת להיפסל בשל ההסתייגויות מתנאי המכרז.

33.         בטרם אסיים אתייחס בקצרה לטענה נוספת שהעלתה המערערת, לפיה לאחר שנקבע על-ידי בית המשפט קמא כי הצעתה פסולה, הצעת המשיבה נותרה הצעה יחידה שאין לקבלה שלא מטעמים מיוחדים.

34.         אין בידי לקבל גם טענה זו. זאת, ראשית, משום שהטענה לא הועלתה על ידי המערערת בכתב הערעור והיא נזכרה לראשונה, גם זאת בדרך אגב, בסיכומיה. שנית, ועיקר, ההלכה היא כי באין חשש שהמחיר המוצע עולה על מחיר השוק, או כי ההצעה הוגשה כהצעה יחידה עקב קנוניה בין המציעים, יש לקבלה למרות היותה הצעה יחידה (ע"א 6283/94 "מנורה" איזי אהרון בע"מ נ' מדינת ישראל, פ"ד נא(1) 21, 28; עע"מ 1966/02 המועצה המקומית מג'אר נ' ג'אמל אברהים פ"ד נז(3) 505, 516; עע"מ 8610/03 אמנון מסילות מעלות את מרכז שוש סלע נ' המועצה המקומית מג'אר ואח' (טרם פורסם)).  

           במקרה שלפנינו, לא נטען כי ישנו חשש ולו הקל ביותר לקנוניה, וכן לא נטען כי הצעתה של המשיבה אשר הנה זולה מהצעת המערערת, חורגת ממחיר השוק. משכך, אינני סבור כי ראוי, בשלב זה לאחר שהעבודות נשוא המכרז מתבצעות מזה תקופה, להחזיר את העניין לוועדת המכרזים.

35.         סיכומם של דברים, אציע לחברותי לדחות את הערעור ולחייב את המערערת בהוצאות משפט ושכר טרחת עורך-דין בסך של 15,000 ₪ בצירוף מע"מ לטובת כל אחת משתי המשיבות.

                                                                                      ש ו פ ט

השופטת ד' ביניש:

           אני מסכימה.

                                                                                      ש ו פ ט ת

השופטת מ' נאור:

           אני מסכימה.

                                                                                      ש ו פ ט ת

           הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט י' עדיאל.

           ניתן היום, ב' בניסן תשס"ה (11.4.2005).

           ש ו פ ט ת                         ש ו פ ט ת                          ש ו פ ט

_________________________

העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח.   04083400_I05.docש.י.

מרכז מידע, טל' 02-6750444 ; אתר אינטרנט,  www.court.gov.il