מגילת עצמאות

נציבות תלונות

 


 

 

בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים פליליים                                   ע"פ ‎3792/01

בפני: כבוד השופט מ' חשין
כבוד השופט א' ריבלין
כבוד השופט א' א' לוי

המערער: מחלוף פדידה

נגד

המשיבה: מדינת ישראל


ערעור על פסק-דינו של בית המשפט המחוזי
בבאר-שבע מיום ‎23.4.01 בת"פ ‎959/98
שניתן על ידי כבוד סגן הנשיא ג' גלעדי
והשופטים: ב' אזולאי וח' עמר


תאריך הישיבה: א' בחשון התשס"ב (‎18.10.01)

בשם המערער: עו"ד ירום הלוי
בשם המשיבה: עו"ד חובב ארצי


פסק-דין

השופט א' א' לוי:

‎1. האישום

בתאריך ‎6.11.98, בשעות הערב, הסבו ארבעה צעירים במסעדה הנמצאת בפארק הלאומי באשקלון, וביניהם אחים תאומים, יאן ואדוארד שבשוביץ, וכן אדוארד קירזנר (להלן "קירזנר"), ומיכאל גויימן (להלן "גויימן"). אותה שעה ישבו ליד שולחן סמוך אלברט לוי (להלן "אלברט"), בנו יחיאל לוי (להלן "יחיאל"), ונשותיהם עליזה ואסנת לוי.

נראה כי רעש שהקימו ארבעת הצעירים, הפריע לאלה שישבו בשולחן הסמוך, ובעקבות כך פנה אליהם אלברט בכעס, והם התנצלו והסבירו כי שמיעתו של אחד מהם לקויה. את הדו-שיח הזה קטעה בעלת העסק, יולנדה סקורי (להלן "יולנדה"), אך הרגיעה לא נמשכה זמן רב.

למקום הגיעו מאיר (מישל) אדרי (להלן "אדרי"), והמערער, מחלוף פדידה המכונה "חילו" (להלן "המערער"). שני אלה הצטרפו לשולחנם של אלברט ויחיאל, וכחלוף זמן-מה פרצה קטטה בין יושביהם של שני השולחנות. וכך תארה המשיבה בכתב האישום את חלקם של המעורבים באירועים:

א) אלברט שבר בקבוק על ראשו של גויימן, וגרם לו לחתך באוזנו.

ב) יחיאל תפס את אדוארד שבשוביץ (להלן "אדוארד") מאחור, גרר אותו הצידה, הכה אותו באגרופיו בגבו, וגרם לו חבלה של ממש.

ג) אדרי שלף סכין, דקר את קירזנר בגבו, וגרם לו חבלה חמורה.

ד) המערער הלם באגרופו בפניו של אדוארד וגרם לו לשבר באפו. כאשר הבחין המערער ביאן שבשוביץ (להלן "המנוח") מתקרב אליו על מנת לסייע לאחיו אדוארד, הוא שלף מכיסו סכין ודקר אותו. הדקירה פגעה בלבו של המנוח וגרמה למותו.

על בסיס עובדות אלו ביקשה המשיבה להרשיע את אלברט ואדרי בעבירה של חבלה חמורה, לפי סעיף ‎329(1) ו-(‎2) של חוק העונשין. את יחיאל היא ביקשה להרשיע בתקיפה בנסיבות מחמירות, לפי סעיפים ‎380 + 382(א) לחוק, ואת המערער בעבירת רצח וחבלה חמורה בנסיבות מחמירות, לפי סעיפים ‎300(א)(‎2) ו‎333- בשילוב עם סעיף ‎335 לחוק העונשין.

בעקבות הרעה שחלה במצב בריאותו של אלברט, הופרד משפטו מזה של חבריו, ואילו יחיאל הודה בעובדות אשר יוחסו לו, הורשע, ועונשו נגזר. לפיכך, נמשך הדיון בעניינם של שני הנאשמים האחרים, אדרי והמערער, כאשר האחרון התגונן בטענה כי לא היתה לו יד בגרימת מותו של המנוח. לטענתו, הוא לא נטל חלק בויכוח שפרץ במסעדה, אך כאשר ניגש להפריד בין הניצים, הוא נדחף על ידי אחד האנשים, והמערער גמל לו בדחיפה.

לאחר שמיעתן של ראיות הצדדים, החליט בית המשפט המחוזי להרשיע את אדרי בעבירה של גרימת חבלה בכוונה מחמירה. באשר למערער, דחה בית המשפט את גרסתו לאירועים, הרשיעו בעבירת רצח, וגזר לו עונש של מאסר עולם.

המערער, אשר נותר דבק בטענת חפותו, ערער בפנינו על הרשעתו.

‎2. הכרעת הדין של בית המשפט המחוזי

בית המשפט המחוזי קבע כממצא (עמ' ‎7), כי יושביו של השולחן לידו הסב המערער, הם שהחלו בקטטה; ומאחר ועל הכל מוסכם, כי המנוח מצא את מותו מדקירה שנדקר באותו אירוע, הצטמצמה המחלוקת לשאלת זהותו של הדוקר. על מנת להשיב על שאלה זו, ניסה בית המשפט, באמצעות העדים שהופיעו בפניו, לשחזר את האירועים, והנחתו היתה, שהאדם אשר ייקבע כי עמד סמוך למנוח בעת שהוא נראה מתמוטט, הוא גם האדם שדקר אותו.

בית המשפט קבע, כי החלק האלים של האירועים החל כאשר המערער ניגש לאדוארד והלם בפניו באגרופו, ובעקבות כך הצטרפו אליו יתר הנאשמים. המנוח שראה את אחיו מוכה קם ממקומו, ובעוד יחיאל אוחז באדוארד, ניגש המערער למנוח, דקר אותו, ומיד לאחר זאת נראה המנוח צונח ארצה. בית המשפט הוסיף וקבע, כי אלברט תקף את גויימן, ואילו אדרי דקר את קירזנר.

את מסקנותיו ביסס בית המשפט על עדויות אלו:

א) אדוארד שבשוביץ, בו ראה בית המשפט עד מהימן. עד זה אמנם לא ראה את דקירתו של המנוח, אך מסר כי בעת שיחיאל אחז בו, פנה המערער לעבר שלושת חבריו והכה גם אותם, ולפתע נראו קירזנר והמנוח על הרצפה.

ב) אסנת לוי - עדה זו הכחישה בימים הראשונים של חקירתה שהיא יודעת את זהותם של המעורבים בקטטה, אך בתאריך ‎11.11.98 מסרה גרסה מפורטת (ההודעה נ‎30/), והפעם נקבה בשמותיהם של אדרי והמערער כמי שמוכרים לה, וכמי שנטלו חלק בתגרה. החשוב לענייננו הוא, שבהודעה זו, וגם בהודעה ת‎35/ מיום המחרת, היא מסרה שהיה זה המערער אשר דקר את המנוח, בעוד שאדרי דקר את קירזנר, ולאחר מעשה נמלטו השניים מהזירה. העדה הבחינה בסכין שהיתה מונחת ליד המקום בו היה מוטל המנוח והשליכה אותה, לטענתה מתוך חשש שהמעורבים בתגרה ישובו ויעשו בה שימוש. העדה הוסיפה כי בזירה הייתה סכין נוספת, אך היא נעלמה בדרך כלשהי.

במהלך עדותה בבית המשפט, חזרה בה אסנת מגרסתה לפיה דקר המערער את המנוח, והפנתה אצבע מאשימה לעבר חוקריה וטענה כי אלה שמו דברים בפיה, ואילצו אותה לחתום על הודעות שהיא אינה יודעת את תוכנן.

את הטענה הזו דחה בית המשפט המחוזי, ובעקבות הכרזתה של אסנת כעדה עוינת, החליט בית המשפט להיעתר לבקשת המשיבה ולהעדיף את דבריה של אסנת בהודעות אשר נמסרו בחקירתה, על עדותה בבית המשפט.

ג) במהלך עדותה של אסנת בבית המשפט, אף שהכחישה כי היה זה המערער אשר דקר את המנוח, היא אישרה עובדות אשר נמצאו זהות לאלו שנשמעו מפיהם של אחרים, ובראש ובראשונה הכוונה לכך, שהיה זה המערער אשר פתח בקטטה כאשר הלם באדוארד באגרופו. לענין תקיפתו של אדוארד, נשמע אישור מפיו של המערער עצמו מבין השיטין של עדותו, ומנגד, אישרו אסנת ויחיאל, כי לאחר שהמערער עזב את אדוארד אחז בו יחיאל; ומאחר ועל פי השקפת המשיבה היה זה אדרי שדקר את קירזנר, ואילו המערער נראה בקרבתו המיידית של המנוח, הגיע בית המשפט המחוזי למסקנה כי ניתן לקבוע, ובמידה הנדרשת בפלילים, כי המערער הוא זה אשר דקר את המנוח וגרם למותו, ובלשון בית המשפט בעמ' ‎60 של הכרעת הדין:

"הראיות שנותחו, שוללות את האפשרות שנאשם ‎2 [יחיאל], או הנאשם ‎3 [אדרי] דקר את המנוח. הנאשם ‎2 [יחיאל] לא היה בקרבת המנוח, בשום שלב, שכן מאז קם ממקומו ועד לאחר דקירת המנוח, הוא התקוטט עם אדוארד שבשוביץ... הנאשם ‎3 [אדרי], גם הוא לא היה בקרבת המנוח במהלך הקטטה, ומסקנה זו עולה מעדותה של אוסנת לוי וכן מעדותו בביהמ"ש של אדוארד שבשוביץ, שהוא ראה את הנאשם ‎3 ליד קירזנר... אם כך... היחיד שהיה ליד המנוח, בזמן הקטטה, היה הנאשם ‎4 [המערער]".

ד) נדבך נוסף עליו ביסס בית המשפט המחוזי את פסק דינו, היו דברים אשר נרשמו מפיה של בעלת המסעדה, יולנדה סקורי, בהודעה ת‎6/ מיום ‎19.11.98, ולכאורה יש בדברים אלה כדי לבסס את הטענה שאסנת ידעה את זהות הדוקר סמוך לאחר האירוע. וכך נרשם מפיה של יולנדה בעת שתארה את הרגעים שלאחר הדקירה, כאשר המנוח היה מוטל על הארץ ולידו כרע אחיו שמירר בבכי:

"צעקתי מי הרג אותו? אז אסנת מסתובבת אלי ואני חושבת שאסנת צעקה: חילו דקר חילו דקר. אבל אני לא בטוחה במאה אחוזים כי אני הייתי בהיסטריה והמומה ממה שאני רואה".

בית המשפט ראה בדברים אלה אמירה של עד בעת ביצוע עבירה, ועל כן היא קבילה מכוח סעיף ‎9 לפקודת הראיות [נוסח חדש], התשל"א‎1971-. מעיניו של בית המשפט לא נעלמה העובדה שיולנדה השתמשה במילים "אני חושבת" בהתייחסה לדבריה של אסנת, אך הואיל ומפיה של אסנת עולה כי היא זיהתה את הדוקר, סבר בית המשפט כי נכון להניח שהדברים אשר ציטטה יולנדה אכן נאמרו על ידי אסנת.

על רקע כל אלה סיכם בית המשפט את מסקנתו באומרו (עמ' ‎79 להכרעת הדין):

"... עדותו של אדוארד שבשוביץ, שהיא מהימנה עלי, בצירוף גירסתה במשטרה של אוסנת לוי, שאני מחליט לקבלה על פי הוראות סעיף ‎10א' של פקודת הראיות, ודברי אסנת בזמן המקרה, מביאים למסקנה הברורה, שהנאשם ‎4 [המערער] הוא שדקר את המנוח. יש לציין בהקשר זה, שגם במשפט עצמו, העידה אסנת שהנאשם ‎4 רץ לעבר המנוח, אם כי היא לא ראתה אותו דוקר את המנוח. המסקנה היא, שגם על פי עדות אדוארד שבשוביץ וגם על פי עדות אסנת לוי במשפט, היחיד שהיה ליד המנוח, בזמן הקטטה היה הנאשם ‎4, ומיד לאחר מכן המנוח נפל מתבוסס בדמו. על כן, גם אם לא היתה בפנינו גירסת אסנת לוי במשטרה, שראתה במו עיניה, שהנאשם ‎4 דקר את המנוח, ראיות נסיבתיות אלה, היו מספיקות, כדי לקבוע את העובדה, שהנאשם ‎4 דקר את המנוח. כאשר ברור, שהמנוח נדקר, על ידי אחד מארבעת הנאשמים ויש עדות ברורה, שרק הנאשם ‎4 היה ליד המנוח עובר לדקירת המנוח, המסקנה היא, שהמנוח נדקר ע"י הנאשם ‎4".

‎3. נימוקי הערעור

בא-כוח המערער הגיש לבית משפט זה הודעת ערעור מפורטת ביותר, ובמרכזה הטענה שלא נכון היה להרשיע את שולחו, הואיל וכל אחת מהעדויות עליהן ביסס בית המשפט את הכרעת הדין, לוקה בחסר אם לא למעלה מכך, כפי שיפורט להלן:

עדותה של אסנת לוי

א) לא היה מקום לתת אמון בעדותה של אסנת, הואיל והיא אשתו של מעורב אחר בפרשה, יחיאל, שגם בו דבק החשד שהיה מעורב בדקירתו של המנוח. ועוד נטען, שהגרסה המפלילה עליה ביסס בית המשפט את ממצאיו, נשמעה מפיה של אסנת מספר ימים לאחר האירוע, ובתקופה זו הספיקה למסור הודעות אחרות, מהן עולה כי היא אינה יודעת כלל את זהות המעורבים בתגרה ואת זהות הדוקר.

ב) אסנת הודתה כי זרקה את הסכין שמצאה בזירה, והיא עשתה זאת חרף העובדה שנתבקשה לשמור עליה עקב היותה ראיה חשובה. כן נטען, כי אסנת השליכה את הסכין כאשר המערער ואדרי כבר נמלטו מהזירה, ומאחר והיא טענה כי חששה שייעשה שימוש נוסף בסכין, מותר להניח כי חששה נבע לא מאלה שכבר לא היו במקום (המערער ואדרי), אלא דווקא מאלה שנותרו שם (יחיאל ואלברט לוי, מצד אחד, ויריביהם מהצד האחר).

ג) במהלך עימות שנערך בין אסנת לאדרי, היא הטיחה באחרון את אשמת הרצח.

ד) אסנת, שעל פי גרסתה בהודעותיה הראשונות, לא ידעה את זהות הדוקרים, צפתה בשידור טלוויזיה בו הופיע אדוארד שבשוביץ, ובדרך זו טוותה את הגרסה המפלילה אשר נשמעה מפיה בהמשך החקירה.

ה) על אסנת הופעל לחץ על ידי החוקרים, ואלה הבטיחו לשחררה ממעצר אם תפליל את המערער ואדרי, וכך קרה.

ו) בין עדותה של אסנת לעדותו של אדוארד התגלו סתירות רבות, ועל כן אסור היה לבסס את הרשעתו של המערער על השילוב בין שתי עדויות אלו.

ז) אין לייחס משקל לגרסתה של יולנדה, לפיה טענה שהיא חושבת כי שמעה את אסנת אומרת לאחר האירוע, כי "חילו" (המערער) דקר את המנוח. אסנת עצמה הכחישה שאמרה את הדברים, והאפשרות שהיא לא הבחינה בזהות הדוקר מתחזקת לנוכח השאלה שהפנתה לאדוארד "מי עשה את זה", בעת ששניהם רכנו ליד גופתו של המנוח.

עדותו של אדוארד שבשוביץ

א) אדוארד לא ראה את דקירתו של אחיו, הואיל ולאחר שספג את האגרוף מידיו של המערער הוא נותר המום.

ב) גרסתו של אדוארד עברה שינויים, ככל הנראה כתוצאה מתיאום שהיה בינו לבין חבריו.

ג) טענתו של אדוארד כאילו אחז בו יחיאל מאחור, בלתי אפשרית, הואיל ועל חולצתו של יחיאל נמצאו כתמים מדמו של המנוח, ללמדך שהוא היה בקרבת המנוח בעת שזה נדקר.

עדותה של יולנדה

א) בית המשפט התעלם מדבריה של יולנדה, לפיהם לא יתכן שהמערער דקר את המנוח, וכן התעלם ממאמציה לאתר את "התורכי" מתוך אמונה בחפותו של המערער.

ב) בית המשפט לא נתן משקל לעובדה, כי כ‎20- דקות לאחר הרצח, התקשר אדרי ליולנדה, ודרש ממנה להשיב בחקירתה כי לא ראתה דבר.

עדותו של יחיאל לוי

בית המשפט שגה כאשר לא הסיק את המסקנה המתבקשת מכך שעל חולצתו של יחיאל נמצאו כתמי דם מסוג דמו של המנוח, וענין זה בעל חשיבות לנוכח העובדה כי אסנת, אשתו של יחיאל, מיהרה להשליך את הסכין שנמצאה בזירה, ככל הנראה, על מנת לסלק ראיה אשר היתה עלולה להפליל את בעלה.

עדותו של אדרי

במקביל לחשד שהפנה בא-כוח המערער כלפי יחיאל, הוא טען כי אפשר שהרוצח הוא דווקא אדרי. על פי גרסה זו, הסכין בה נדקר קירזנר נותרה בזירה, והואיל ואדרי התוודה בפני המדובב כי הייתה לו בעת האירוע סכין דייגים גדולה אותה נטל עמו כאשר נמלט, מותר להניח כי בסכין זו נדקר המנוח, וכן שאדרי נטל אותה על מנת שלא להותיר עקבות אשר יפלילו אותו. החשד באדרי גובר, לנוכח הטחתה של אשמת הרצח כלפיו, בעת העימות שנערך בינו לאסנת.

עדותם של ה"מדובב" ו"התורכי"

בא-כוח המערער מלין על כך שבית המשפט לא נתן משקל לעדויותיהם של המדובב ו"התורכי", אף שיש בהן כדי לתמוך בטענת חפותו של המערער, ולהצביע על אדרי כמבצעו של הרצח.

עדות המערער

בא-כוח המערער סבור כי בית המשפט המחוזי שגה כאשר לא נתן אמון בעדותו של שולחו, אף שזה דבק בגרסה אחת מאז נעצר, והתמיד בה לאורך כל ההליכים. בא-כוח המערער הוסיף וטען, כי לא נכון היה לזקוף לחובת שולחו את העובדה כי נמלט מהזירה, הואיל וכך היו עושים גם יחיאל ואלברט, לולא נמנע מהם הדבר לאחר שיחיאל נעל את הרכב עמו הגיעו למסעדה ושכח את המפתחות בתוכו.

בית משפט קמא סבר, כי המערער כמי שנכח בזירה, היה אמור לדעת מי דקר את המנוח, ולפיכך החליט לזקוף לחובתו את העובדה שתחילה חשד ביחיאל כמבצעו של הרצח, ואחר כך הצביע על אדרי כחשוד במעשה. בא-כוח המערער טען, כי נעלמה מבית המשפט טענתו של שולחו, לפיה בעת דקירתו של המנוח הוא היה נתון במאבק עם אדוארד, ולכן לא יכול היה לראות מי ביצע את הדקירה הקטלנית.

‎4. כנגד השגותיו של המערער על הרשעתו טענה המשיבה, כי הכרעת הדין "הינה יסודית מאוד, מפורטת ומעמיקה, וכי בניגוד לטענת המערער, שנוסחו בבוטות וגסות, ובניגוד לאשמות חסרות הבסיס והכבוד, בחן בית המשפט המחוזי את חומר הראיות בקפידה וביסודיות ראויים" (עמ' ‎4 של תשובת המשיבה). כן נטען, כי בית המשפט המחוזי היה ער לבעיות השונות העולות מעדותם של העדים המרכזיים, אדוארד ואסנת, אך הוא דן בסתירות אלו ונתן להן מענה. כך או כך, נימוקי הערעור מתייחסים לממצאים שבעובדה אשר נסמכו גם על התרשמותה הישירה של הערכאה הראשונה מהעדים אשר הופיעו בפניה, ולא הוכחה עילה שתצדיק את התערבותה של ערכאת הערעור בממצאים שכאלה.

בטרם אעסוק בטענות הצדדים לגופן, מצאתי צורך להבהיר כי גם דעתי אינה נוחה מהדרך הבוטה בה בחר בא-כוח המערער לנסח את טיעוניו. בצד התייחסות עניינית לנימוקי הכרעת הדין, הוא בחר להשתלח כנגד בית משפט קמא בדימויים פוגעים ומעליבים, שאינם מוסיפים כבוד לאומרם. כך אסור שינהג בעל דין בכלל, ופרקליט בפרט, גם אם הוא סבור שהוא מייצג עניין צודק, ולא נותר אלא לקוות שתופעה זו לא תישנה.

‎5. דיון

אכן, כטענת המשיבה, ההכרעה בתיק זה היתה בעיקרה בשאלות של עובדה, וזו התבססה על התרשמותו של בית המשפט המחוזי מהעדים אשר הופיעו בפניו. בממצאים מסוג זה אין ערכאת הערעור נוהגת להתערב, והטעם לכך נעוץ באותו יתרון ממנו נהנית הערכאה הדיונית - היכולת להתרשם מהעדים באופן ישיר ובלתי אמצעי (ע"פ ‎4977/92, 5371, ג'ברין נ' מדינת ישראל, פד"י מז(‎2), 690, 695; ע"פ ‎2439/93, זריאן נ' מדינת ישראל, פד"י מח(‎5), 265, 280). אולם, גם מקובל עלינו, כי כאשר האמון שנותן בית המשפט לגרסתם של עדים מושתת על שיקולים שבהיגיון, כי אז העניין נתון גם נתון לביקורתה של ערכאת הערעור (ע"א ‎260/82 סלומון נ' אמונה, פד"י לח(‎4), 253, 263; ע"פ ‎190/82, מרקוס נ' מדינת ישראל, פד"י לז(‎1), 225, 233).

עניין נוסף אשר יעסיק אותנו נובע מכך, שהראיות, בחלקן הארי, הן נסיבתיות, ובתור שכאלו יש לבחון אם לאור "מהותן של הראיות ומשקלן המצטבר, לאור הסבריו של הנאשם, אם ניתנו כאלו, וכן לאור היפותיזה סבירה אחרת,... אם יש מקום להסקת מסקנה חד-משמעית, שהיא ההגיונית היחידה, לפיה לא נותר ספק סביר בדבר אשמתו של הנאשם" (בלשונו של השופט מ' שמגר, כתוארו אז בע"פ ‎543/79, 622, 641, נגר ואח' נ' מדינת ישראל, פד"י לה(‎1), 113, 140; וכן ראה ע"פ ‎3974/92, אזולאי ואח' נ' מדינת ישראל, פד"י מז(‎2), 565, 570; ע"פ ‎6096/94, 6527, מנצור ואח' נ' מדינת ישראל, פד"י נ(‎3), 732, 736; ע"פ ‎224/88, איזראלוב נ' מדינת ישראל, פד"י מו(‎2), 661, 668, 669; ע"פ ‎6251/94, סימון בן-ארי נ' מדינת ישראל, פד"י מט(‎3), 45, 129; ע"פ ‎351/80, חולי נ' מדינת ישראל, פד"י לה(‎3), 477, 483).

לאחר שבחנתי את הכרעת הדין של בית משפט קמא, את הראיות, ואת טיעוניהם של בעלי הדין, הגעתי למסקנה כי התערבותנו גם מותרת וגם נדרשת. למסקנה זו הגעתי הואיל ולא שוכנעתי כי המערער הוא מבצעו של הרצח, גם משום שנותר בלבי ספק אם ממצאים שהתבססו על שיקולים שבהיגיון הם נכונים, וגם משום שהראיות הנסיבתיות מפלילות לא את המערער לבדו.

‎6. אדוארד שבשוביץ, אחיו של המנוח, נחקר לראשונה בבית החולים, זמן לא רב לאחר האירועים. הוא מסר כי אחד מבני החבורה היריבה התקרב אליו והלם בו בפניו, ועקב כך נתקף בהלם, ואז הצטרפו לאירוע שלושת הגברים האחרים. אחד מהם, זה שהוגדר כ"שמן" (בית המשפט מצא שתיאור זה הולם את יחיאל), ניגש לאדוארד, אחז בו מאחור והצמידו לקיר. אדוארד טען עוד, כי זה שהלם בפניו, ניגש לחבריו והכה גם אותם, ולפתע ראה את קירזנר ואת אחיו מוטלים על הרצפה. העד הוסיף בהודעה נ‎5/, כי "הבחור שעשה להם את זה זה הבחור שנתן לי את האגרוף", והעד הוסיף: "לא ראיתי איך הוא עשה להם את זה ולא ראיתי גם סכין".

המערער לא הכחיש כי הלם בפניו של אדוארד, וטען שהגיב בדרך זו בעקבות כך שאחד ה"צעירים הרוסיים" (כהגדרתו), פגע בו בעת שקם על מנת להפריד בין הניצים. על מנת להסיר ספק, אישר המערער כי הוא הלם במי שתואר על ידו בעדותו (ראה עמ' ‎241 לפרוטוקול הדיון) כזה ש"היום התברר לי שהוא אחי המנוח". בגרסה זו תמכו גם קירזנר וגויימן, ועדותם נסתייעה בדבריה של אסנת לוי בעדותה בבית המשפט (עמ' ‎196 לפרוטוקול), ובהודעה נ‎30/ שם אמרה: "...חילו [הנאשם ‎4] קם מהשולחן, הוא ניגש לבחור השמאלי, זה שהוא דיבר איתו מקודם...והכניס לו אגרוף לפרצוף. אחרי זה אח של הבחור הזה קם ונעמד וחילו בא אליו בריצה". אסנת הוסיפה כי לאחר שהמערער הלם בפניו של אדוארד, קם בעלה, יחיאל, ואחז באדוארד.

בית המשפט המחוזי נתן אמון בעדותו של אדוארד, ובלשונו (עמ' ‎18 להכרעת הדין):

"...אדוארד שבשוביץ, עשה עלי רושם מהימן. הוא נחקר בחקירות נגדיות ארוכות ביותר, על ידי שני הסניגורים. הוא היה חייל בשירות חובה, בזמן המקרה. אדוארד עמד על דוכן העדים, במשך מספר ישיבות, שעות ארוכות בכל פעם, ונחקר בחקירות מתישות וקשות, ע"י סניגורים מנוסים ובקיאים במלאכתם. למרות זאת, גירסתו לא הופרכה, ומסקנתי היא, שהיא לא הופרכה משום שהיא אמיתית.

על כן, אני מקבל את גירסתו של אדוארד שבשוביץ, לגבי עובדות המקרה, כגירסה מהימנה.

בהקשר זה, מן הראוי לציין, כי לאדוארד, בהיותו אחיו התאום של המנוח, היה רצון חזק, כי מי שהרג את אחיו, ייענש. אינני מוכן לקבל את הטענה, שאדוארד רצה, כי כל קבוצת הנאשמים, תיענש בחומרה, מבלי להתייחס ספיציפית, למי שגרם למות המנוח. יתכן והיה כעס בלבו של אדוארד כלפי כל ארבעת הנאשמים, שתקפו אותו ואת חבריו, ללא כל סיבה, אולם, יש הבדל רב בין מי שתקף את חבריו ואותו, לבין מי שהרג בדקירת סכין את אחיו. באופן טבעי, ההגיון אומר, שהרצון להעניש את מי שהרג את אחיו התאום, חזק יותר מהרצון להעניש את מי שתקף בידיים, אותו ואת חבריו.

על כן, ניתן לומר כי רצונו של אדוארד היה, שדוקר אחיו - הוא ולא אדם אחר, אפילו הוא משתייך לקבוצת הנאשמים - ייענש בשל מעשיו, ולצורך הגשמת רצון זה, היה עליו לדייק בזיהוי האדם, שהיה עם המנוח ותקף את המנוח, עובר להתמוטטות המנוח, כתוצאה מהדקירה".

לנוכח האמון הרב שנתן בית המשפט בעדותו של אדוארד, וחרף ההשגות הרבות אשר פרט בא-כוח המערער בטיעונו בכתב ועל-פה, לא שוכנעתי כי הוכחה עילה אשר תצדיק את התערבותנו בממצאיו של בית המשפט המחוזי ביחס לעד זה. ממסקנה זו לא שיניתי גם לאחר שעיינתי בהודעותיו של אדוארד ובעדותו בבית המשפט, אדרבא, נהיר לי כי לעד זה לא היה ענין להפליל את מי שלא חטא. עם זאת, ולנוכח העובדה כי התגרה האלימה נמשכה זמן קצר בלבד, ובמהלכה נחבל העד באפו והיה המום לזמן-מה, אפשר גם אפשר שאת חלקם של האירועים עליהם העיד לא ראה בעיניו ממש, אלא השלים בדרך ההיגיון או לאחר שיחה עם חבריו. מכאן חשיבות עדותה של אסנת לוי, שעל פי ממצאו של בית משפט קמא, משתלבת בעדותו של אדוארד ומשלימה אותה, ובעדות זו אעסוק להלן.

‎7. אסנת לוי

בית המשפט מנה את יתרונותיה של עדה זו, לאמור: "היא לא נפגעה בקטטה, לא הותקפה ולא התקיפה, ולכן תשומת לבה לא היתה נתונה למה שקורה איתה (ההדגשה במקור), אלא למה שקורה בין האחרים. היא היתה בתוך המסעדה, קרוב מאד לאנשים שהתקוטטו, ולכן היא ראתה, ללא הפרעה את פרטי המקרה" (עמ' ‎30 לפרוטוקול). מנגד, מנה בית המשפט את חסרונותיה של אסנת: "...צריך לזכור, כי אחד הנאשמים בתיק זה הוא בעלה והשני הוא חמיה, והיא בודאי לא רצתה להזיק להם. אדרבא, ניתן להניח, שלבעלה היא רצתה לעזור והיא היתה יכולה לעזור, על ידי הקטנת חלקו במעשים, וע"י הגדלת חלקם של האחרים". לנוכח סכנה זו, קבע בית המשפט כלל לצורך בחינת עדותה של אסנת, היינו, שיהיה מקום לאמץ את גרסתה אם יימצא כי היא זהה בפרטיה לעובדות אשר נלמדו מפיהם של עדים אחרים שאין סיבה לפקפק במהימנותם.

בימים שחלפו מיום האירוע (‎6.11.98) ועד לתאריך ‎11.11.98, נרשמו מפיה של אסנת שלוש הודעות, שמהן עולה כי היא לא היתה להוטה לשתף פעולה עם חוקריה, ועקב כך נמנעה מלחשוף את זהותם של התוקפים. לטענתה (בהודעות ת‎36/ עד ת‎38/), החל הריב בין שניים אשר ישבו מאחוריה ואינם מוכרים לה, ליושביו של השולחן הסמוך, ובעלה קם מקומו רק על מנת להפריד בין הניצים. היא הוסיפה, כי הבחינה בפצוע ששכב על הרצפה ולידו היתה מונחת סכין, אך היא לא נגעה בה כלל. בהודעה ת‎38/, שנרשמה מפיה בליל האירוע, מסרה העדה, כי ליד שולחנה הסב גם מי שכונה על ידה ה"תורכי".

חמישה ימים לאחר האירוע, נרשמה מפיה של אסנת הודעה נוספת (נ‎30/), והפעם היתה בפיה גרסה שונה בתכלית. לטענתה, היה זה המערער אשר ניגש לאחד מבני החבורה האחרת [אדוארד], והלם בו באגרופו. העדה הוסיפה: "אחרי זה אח של הבחור הזה קם ונעמד וחילו בא אליו בריצה. אחרי זה אני קמתי מהשולחן הלכתי לכיוון חילו, חילו כבר לא היה שם, הרוסי שהוא היה ליד חילו עמדתי לידו, שמתי את היד שלי על הכתף שלו, אמרתי לו מה יש לך, הוא הסתכל עלי ונפל על הרצפה, וראיתי הרבה דם באזור החזה שלו". בעמ' ‎3 של ההודעה נשאלה העדה "למי חילו קם ונתן אגרוף ראשון", והשיבה:

"לבחור שישב ליד החומה ואחרי זה אח שלו שישב לידו קם ואז חילו רץ אליו ואני הגעתי וישר הוא נפל וראיתי לידו את הסכין, ולכן אני בטוחה שחילו דקר אותו".

לטענת העדה, היא איבדה בשלב זה את הכרתה, וכאשר שבה אליה היא ראתה את אדוארד רוכן ליד המנוח. היא שאלה אותו "מי עשה את זה לאח שלך", והוא השיב "הם ברחו". את חלקו של בעלה בפרשה תארה אסנת כך: "אחרי שהבחור קיבל אגרוף מחילו בעלי יחיאל החזיק אותו ואז אחרי זה הבחור הזה אמר ליחיאל תעזוב אותי... ואז הוא עזב אותו". בהודעה זו אישרה אסנת כי ראתה בזירה שני סכינים, והכחישה את טענתה של יולנדה כאילו אמרה ש"מי שעשה את הבלגן" זה המערער.

בהודעה ת‎35/, מיום ‎12.11.98, חזרה אסנת ואישרה כי היה זה המערער אשר פגע באגרופו באדוארד. בעקבות כך שלף אדרי סכין ממכנסיו, וכך עשה גם המערער ("חילו כשהוא קם לפני מישל הוא גם הוציא סכין", עמ' ‎3 של ההודעה), והעדה הוסיפה (בעמ' ‎3):

"אני קמתי מהשולחן... וראיתי את חילו שדקר את ההוא שנרצח. הוא דקר אותו בסכין (מצביעה על החזה) אני ראיתי פעם אחד ככה".

ביחס לאדרי טענה העדה, כי ראתה אותו רץ ל"אחד הרוסים", ודוקר אותו בגבו. לטענתה, "הרוסי משך לעצמו את הסכין החוצה". באשר למנוח, העידה אסנת, כי היא ראתה אותו נופל לאחר הדקירה, ואחיו ניגש אליו על מנת לסייע לו. כאמור, לטענת העדה, היא איבדה בשלב זה את הכרתה, וכאשר התעוררה המערער כבר לא היה בזירה. אסנת הוסיפה, שגם היא רכנה ליד המנוח, ואף שאלה את אדוארד "מי עשה את זה", וכאשר תהה החוקר כיצד משתלבת שאלה זו עם טענת העדה לפיה אותה שעה כבר ידעה את זהות הדוקר, השיבה אסנת (בעמ' ‎5 של ההודעה): "אני ידעתי אבל פחדתי. ראיתי דבר כזה ליד העיניים זה סיוט". העדה נשאלה מה לבש המערער והשיבה: "אני ראיתי אותו עם חולצה לבנה כמו בלבן", בעוד שאדרי לבש חולצה שחורה או צבעונית.

על הסכינים שהיו בזירה מסרה העדה כך (עמ' ‎5): "סכין אחד היה על הכביש שמצאנו אני והשוטר... אני פחדתי אז זרקתי את הסכין על הכביש. שוטר שאני לא יודעת איך קוראים לו, היה עם מדים, הלכתי איתו, סיפרתי לו שזרקתי סכין כי פחדתי שיהיו עוד דקירות. היתה גם בצד ליד הבלוק קרוב למקום שיאן נדקר אז שם היתה הסכין ולידה חתיכת עץ שזה היתה הידית שלה. והסכין שהיתה על הכביש היא היתה ארוכה בצבע כסף בלי מקל ובלי כלום זאת שהשוטר לקח מהכביש".

באשר לדם שנמצא על חולצתו של יחיאל, השיבה העדה, שזו כנראה תוצאת אחיזתו של יחיאל באדוארד.

בתאריך ‎12.11.98 נערך עימות בין אסנת למערער (ראה תמליל ת‎22/), ובעמ' ‎4 נרשם מפיה כשהיא פונה למערער: "אתה עשית את זה, אני יגיד לך ליד כולם פה אני לא משקרת... אתה עמדת לידי ואני ראיתי את הכל", ובעמ' ‎5 השיבה לחוקר: "הוא דקר אותו... את יאן".

בתאריך ‎12.11.98 נערך עימות נוסף, והפעם בין אסנת לאדרי, ובמהלכו הטיחה העדה בפניו את הדברים הבאים: "מישל אדרי הוא קם מהשולחן אחרי חילו ודקר את הרוסי בגב, ונעלמו שניהם אחר כך... דקר אותו בחלק התחתון של הגב ואחרי זה שניהם נעלמו" (המוצג ת‎3/).

בתאריך ‎19.11.98 שיחזרה אסנת את האירועים במסעדה, וגם שם חזרה ואמרה כי המערער שלף סכין ודקר את המנוח (ת‎23/, עמ' ‎12).

‎8. את עדותה בבית המשפט פתחה אסנת באומרה: "מה שרשום בעדות שלי החוקרים הלחיצו אותי ואני לא ראיתי שום דבר. הם עצרו אותי יום אחד ואני לא רגילה לדברים האלה..." (עמ' ‎191). ובעמ' ‎192 הוסיפה באותו ענין:

"הם הלחיצו אותי, אמרו לי שהם יודעים שזה הם. הם הכוונה לחילו פדידה ומישל אדרי... אמרו לי שהם יקחו אותי להארכת מעצר אצל שופט, והפחידו אותי... אני לא ראיתי שום דבר מהמקרה, והם הלחיצו אותי להגיד מה שאמרתי אני חתמתי מהתמימות שלי, לא יודעת על מה חתמתי".

חרף האמור, חזרה העדה ואישרה גם בעדותה בבית המשפט, שהיה זה המערער אשר ניגש לאדוארד והלם בו באגרופו (עמ' ‎191, 196, 202). לטענתה, היא איבדה בשלב זה את הכרתה, וכאשר התעוררה מעלפונה ראתה את המנוח מוטל על הרצפה, לידה. בסמוך למנוח היתה מונחת סכין, והואיל והיא חששה שהמתקוטטים יעשו בה שימוש, היא השליכה אותה לעבר הכביש. באשר למספר הסכינים, השיבה אסנת: "היו במקום ‎2 סכינים, אחת זרקתי ואחת נעלמה. הסכין שזרקתי היתה עם הדם ליד המנוח, ואז זה זרקתי לכביש. הסכין השניה היתה ליד החלון של בית הקפה. הסכין השניה היתה ארוכה, והידית שלה זרוקה בצד. הסכין שזרקתי היתה בלי עץ, רק הברזל, הלהב. הסכין השניה היה עם להב ארוך, וידית עץ. זו הסכין שלא זרקתי" (עמ' ‎191, 219). ובעמ' ‎203 הוסיפה העדה שסכין אחרונה זו נעלמה.

העדה הוכרזה כ"עדה עוינת", אך הוסיפה לדבוק בטענה שהיא לא היתה עדה לדקירה. עם זאת, היא חזרה ואישרה (עמ' ‎196) שבעלה החזיק את אדוארד אחרי שהמערער פגע בו. בפני העדה הוצגה גרסתה במהלך העימות עם המערער, שם אמרה: "הוא עשה את זה", וממנה ניתן להבין כי היא ייחסה למערער את דקירת המנוח, ועל כך השיבה, שהיא אמרה את הדברים עקב לחץ שהפעילו עליה החוקרים (עמ' ‎197).

אסנת אישרה גם (עמ' ‎200) שצפתה בשידור טלוויזיה, בו סיפר אדוארד על האירועים שבמהלכם אחז בו יחיאל מאחור, אך הכחישה את טענת ההגנה כאילו התאימה את גרסתה לדברים ששמעה מפיו של אדוארד.

בחקירתה הנגדית הכחישה אסנת את הטענה כאילו יחיאל דקר את המנוח (עמ' ‎208). היא גם הכחישה שהטיחה בפניו של אדרי, בעת עימות שנערך ביניהם, ש"הוא רצח" (התמליל נ‎24/, עמ' ‎28), ושעל דברים דומים היא חזרה בעת המפגש שקיימה עם בעלה (נ‎31/). בפני העדה הוצגה הסכין ת‎19/ (זו שהושלכה על ידה), והיא טענה שבסכין זו נרצח המנוח. היא השיבה שאם קירזנר אומר שבאותה סכין הוא נדקר, ואותה הוא שלף מגבו, אזי קירזנר משקר (עמ' ‎218).

‎9. הערות לעדותה של אסנת

במהלך העימות בינה לאדרי (התמליל נ‎24/), היא נשאלה על ידי החוקר כשהוא מכוון לאדרי "מה הוא עשה", והשיבה "הוא רצח" (עמ' ‎28). אך בהמשך (בעמ' ‎35) היא הוסיפה לתאר את חלקו של אדרי כך: "מישל אדרי קם מהשולחן אחרי חילו ודקר את הרוסי בגב... זה היה השמן אני חושבת המלא... הוא דקר אותו בגב" (מי שנדקר בגבו הוא קירזנר).

לכאורה, ידעה העדה להבחין בין חלקו של המערער לזה של אדרי, אך היא גם נשמעה אומרת דברים שמהם ניתן להבין שהיא ראתה בשניים כמי שחטאו יחדיו, ועל כן אפשר שלאבחנה בין חלקו של האחד לאחר, היא לא ייחסה חשיבות. וכך נרשם מפיה בעמ' ‎33 של התמליל, כאשר הביעה תרעומת על סירובו של אדרי לספר לחוקרים על חלקו בפרשה: "הוא לא עשה החבר שלו לא עשה אז מי עשה את זה אני? בעלי עשה את זה? מי עשה את זה? אלוהים ישלם לו הוא והחבר שלו שניהם ביחד".

האפשרות הזו, לפיה ראתה אסנת את המערער ואדרי כמי שחטאו יחדיו, מתחזקת לנוכח דברים שנרשמו מפיה בעימות שנערך בינה לבעלה, יחיאל. וכך אמרה במהלך העימות, תוך שהיא מנסה לשכנעו לספר לחוקרים את הידוע לו (ראה עמ' ‎3 של התמליל נ‎31/): "אני מאמינה לך, תשמע אותי רגע יחיאל, הם היו פה ואני אמרתי להם שהם רצחו שניהם...". ובעמ' ‎5 הוסיפה אסנת ואמרה: "...חילו ישב פה אני אמרתי שהוא רצח וגם השני אמרתי שהוא רצח, בפנים אמרתי להם"; וכן ראה עמ' ‎7: "הם ישבו כאן אני אמרתי להם בפרצוף אתם רצחתם שניכם, והיית רואה את השני, איך קוראים לו, את השני שכחתי גם השם שלו, מישל איך הוא כולו רעד והם ראו את זה, אמרתי לו אתה רצחת... בפנים, אתה רצחת אמרתי לו...".

חוששני, שהאפשרות לפיה אסנת לא ראתה מי דקר את המנוח, משתלבת עם עניין נוסף אותו כבר הזכרתי, וכוונתי לשיחתה עם אדוארד כאשר שניהם רכנו ליד גופתו של המנוח. כזכור, שאלה אסנת את אדוארד "מי עשה את זה לאח שלך?", ולנוכח שאלה זו תהה גובה ההודעה ת‎35/, מדוע ניסתה לברר מפיו של אדוארד את מה שלטענתה היה ידוע לה - שהמערער דקר את המנוח. על כך השיבה אסנת באומרה "אני ידעתי אבל פחדתי", ועל פי השקפתי, תשובה זו רחוקה מלהניח את הדעת, אדרבא, היא מעידה, יותר מכל, על כך שאסנת לא הצליחה להבחין בין חלקיהם של אדרי והמערער בפרשה, וכפי שיובהר להלן היא לא היתה היחידה בכך. אך בטרם אעסוק באחרים שגם הם התקשו להבחין בין חלקו של המערער לזה של אדרי בפרשה, אפנה לשתי עדויות בהן לא נתן בית המשפט המחוזי אמון, הואיל ולפחות ביחס לאחת מהן, אינני יכול להצטרף למסקנתה של הערכאה הראשונה.

‎10. בעת האירוע נכח במסעדה פועל זר מטורקיה, שעבאן יילדיז, ולכאורה היתה יכולה עדותו לשפוך אור על זהותו של האדם שדקר את המנוח. עד זה עזב את הארץ, אך אותר במולדתו בעזרתה של יולנדה. כבר בטורקיה, לשם נסעה יולנדה בלווית נציג מטעם בא-כוח המערער, הוצג בפני העד תצלומו של המערער, והוא טען כי הוא אינו מכיר את האיש, ומכל מקום על פי גרסתו הוא אינו זה שדקר את המנוח. בהמשך, הובא יילדיז למסירת עדות בישראל, וחזר על גרסתו שהמערער אינו הרוצח. כאשר נחקר על ידי בא-כוחה של המשיבה (ראה עמ' ‎328) השיב:

"כשאתה מצביע לי על נאשם מס' ‎3, לשאלה האם ראיתי אותו אי פעם, אני אומר שאני ראיתי אותו איפה שהיה המקרה. לשאלה מה הוא עשה, אני אומר שזה האיש שהכניס סכין והרג אותו".

יילדיז נחקר בחקירה נגדית גם על ידי בא-כוחו של אדרי, לפני חקירתו על ידי בא-כוח המשיבה (עמ' ‎323) וגם לאחריה (עמ' ‎337). חרף זאת, ביקש בא-כוחו של אדרי שהות על מנת לשוב ולבחון את עדותו של יילדיז, ובעקבות כך נדחה הדיון למספר ימים, וכאשר התחדש התברר כי העד הקדים ועזב את הארץ.

בית המשפט המחוזי לא נתן אמון בעדותו של יילדיז, בין היתר, עקב כך שהעד טען כי בליל האירוע לא ראה את המערער בזירה, והרי הכל (גם המערער עצמו) מסכימים כי טענה זו, למצער, שגויה. אינני סבור שבית המשפט שגה בהערכת עדותו של יילדיז, ואף אני סבור שאסור היה לה לשמש בסיס לממצא כלשהו. מאידך, אינני יכול להצטרף למסקנותיה של הערכאה הראשונה ביחס לעדותו של "המדובב", אשר פעל מטעם החוקרים בתא בו היה עצור אדרי, ובכך אעסוק להלן.

‎11. המדובב נקרא להעיד מטעם המערער, ועדותו נדחתה על ידי בית המשפט המחוזי, הן משום אישיותו (עבריין שהועסק על ידי המשטרה תמורת טובות הנאה), והן מאחר וחלק מהפרטים עליהם העיד לא נמצאו מתועדים בהקלטות.

השימוש שעושים חוקרי משטרה באנשים בעלי עבר פלילי, על מנת לדובב את מי שחשוד בביצועם של מעשים פליליים, אינו חריג, ובלשון ע"פ ‎4577/98, אבי דיין נ' מדינת ישראל, פד"י נה(‎2), 405 (וכן ראה ע"פ ‎7951/98, 8100, ג'ון ולנסיה ואח' נ' מדינת ישראל, דינים עליון, נט, ‎136):

"כידוע, לא ראתה ההלכה הפסוקה פגם בהפעלתם של סוכנים על ידי המשטרה, במטרה לדובב חשודים (ע"פ ‎476/79, פד"י לה, חלק ראשון, ‎785, 805; ע"פ ‎2831/95, אלבה נגד מדינת ישראל, פד"י נ', חלק חמישי,‎221, 292). אדרבא, החלטתה של המשטרה להיעזר במדובב, הוכרה כהכרח בל-יגונה. המציאות מלמדת, כי במקרים רבים נוטה חשוד לפתוח את סגור לבו בפני מי שעצור עמו, ולהימנע מכך בחקירה בפני איש מרות, ואם בדרך זו ניתן לתרום לחשיפתן של עבירות והעמדתם של עבריינים לדין, כי אז אין מנוס מלעשות שימוש גם באמצעי חקירה זה.

המציאות מלמדת עוד, שסוכנים בדרך כלל אינם אנשי חוק, ולעתים קרובות ההפך הוא הנכון, ומדובר בעבריינים המבקשים לקנות את חירותם או לזכות בפטור מהעמדה לדין, כגמול על פעולתם להשגתן של ראיות מפלילות כנגד אחרים. במצב זה מנקר לא אחת החשש בלב, שהמדובב, בלהטו לזכות בהטבות שהובטחו לו, לא יהסס להפליל גם את מי שלא חטא, וזוהי סכנה שבית המשפט צריך להיות מודע לה, על מנת שלא להיתפס לתוצאה שגויה...

כך או כך, גם לשאלת המהימנות נמצא ברוב המקרים פתרון יעיל, והכוונה לכך, שאין עוד צורך לסמוך על דבריו של המדובב עצמו בעדותו בבית המשפט, הואיל ואותן שיחות שהוא מקיים עם חשוד, מתועדות בהקלטה ולעתים גם בצילום, כשהשליטה על העזרים הטכניים מצויה בידי המפעיל ולא בידי המדובב, כך שמזה האחרון נשללת היכולת ל"עצב" את הדברים המושמעים, ולתת להם גוון ככל שיעלה על רוחו".

בימים בהם שהה המדובב בתאו של אדרי, הוא מסר הודעות (בנוסף להקלטתן של השיחות), אחת מהן בתאריך ‎17.11.98 (נ‎107/), ואחרת בתאריך ‎18.11.98 (ההודעה נ‎108/). בזו האחרונה נכללו אמירות שיש בהן כדי להפליל את אדרי, לאמור, "באותו יום של הרצח הוא [מישל] לא התערב בקטטה של ידיים, מכות בידיים, הוא רק החזיק ביד סכין דייגים גדול ודקר בן אדם" (בלשון ההודעה). על פי גרסת המדובב, הוא שמע מפיו של אדרי שנטל עמו את הסכין בעת שנמלט מהזירה, הואיל (בלשונו) "הוא לא טיפש לעזוב סכין בזירת הרצח, והוא דאג להעלים אותה".

טרחתי והאזנתי לסלילי ההקלטה, ולא הצלחתי לשמוע את אדרי מזכיר "סכין דייגים" או "דקירה של אדם", וחרף זאת לא הייתי מרחיק לכת עד כדי קביעה כי המדובב בדה את הדברים מלבו. עיון בהודעות מלמד, שהפרטים אשר מסר המדובב מאומתים, בחלקם הארי, הן בסלילי ההקלטה (והתמלילים), והן ביומן שניהלו החוקרים כאשר האזינו בזמן-אמת לשיחות שהתקיימו בתא המעצר (ראה נ‎106/). יותר מכך, האפשרות שהמדובב בדה את האמירות המפלילות מלבו, נסתרת גם משיקולים שבהיגיון, הואיל ומותר להניח כי אותה שעה הוא ביקש להציג בפני מפעיליו הוכחות על הצלחתו, וספק אם היה מעז לטעון בהודעה נ‎108/, כי אדרי הזכיר בפניו את "סכין דייגים" אותה העלים, אם ידע מראש שהאזנה להקלטות תלמד שאמירה מסוג זה לא תועדה בהן, שהרי במצב זה היתה נפגעת אמינותו בצורה קשה. זאת ועוד, האפשרות שהמדובב בדה את הדברים נדחית גם לנוכח העובדה הבאה: בימים בהם שהה המדובב בתאו של אדרי, הוא שיגר לחוקרים הודעות בכתב, ובאחת מהן (נ‎104/) נכלל מסר זה: "תודיע למאגר שנמצאים במשרד שיהיו בהאזנה מלאה. הבן אדם כבר מתוודה על רצח אחד ועל עוד שני מקרים". לא נהיר לי אם דבריו אלה של אדרי היו בבחינת התוודות של ממש או התרברבות שמאחוריה לא היה דבר, אך עובדה היא שדברים ברוח זו נקלטו בסלילי ההקלטה, וגם בכך יש ללמד כי המדובב מסר דיווח-אמת למפעיליו.

מכאן דעתי, שאפשר גם אפשר שהאמירות המפלילות אותן הזכיר המדובב בהודעה נ‎108/, נעדרות מסלילי ההקלטה לא משום שלא נאמרו, אלא עקב הזהירות בה נקט אדרי בשיחותיו עם המדובב, ועליה אפשר לעמוד מההתלחשויות הרבות שהיו בין השניים.

לנוכח כל אלה דעתי היא, כי אסור היה לבטל את משקלה של גרסת המדובב בהודעה ת‎108/, לפיה סיפר אדרי על מעשיו בליל הרצח, תוך שהוא מזכיר את "סכין הדייגים" בה דקר אדם, ואותה העלים מהזירה (גרסה דומה נרשמה מפי המדובב גם בעדותו בבית המשפט - ראה עמ' ‎32 של ישיבת יום ‎9.7.2000). על פי השקפתי, נכון היה לראות בעדות המדובב נדבך נוסף וחשוב לחקר האמת, בעיקר משום שעדות זו משתלבת עם ראיות נוספות היוצרות, כולן יחד, ספק של ממש בכל הנוגע לשאלה אם אכן היה זה המערער שדקר את המנוח.

‎12. כאמור, לא אסנת לבדה התקשתה להגדיר את חלקם של אדרי והמערער בפרשה, וזו היתה מנת חלקם גם של אחרים.

מפיו של קירזנר נרשם בהודעה נ‎34/ כך: "דקרו אותי בגב, אז לא ראיתי מי ומה אבל היה לידי הבחור עם השרשרת זהב והחולצה הלבנה ואני חושב שהוא דקר אותי כי הוא היה לידי והוא היה יחיד שהיה לידי". לכאורה, קירזנר ייחס את דקירתו למערער (בעל החולצה הלבנה), אך כאן המקום לומר כי בהודעות נ‎33/ נ‎35/ ונ‎38/ שינה קירזנר את גרסתו, וטען כי מי שדקר אותו היה בעל שער ארוך שלבש חולצה צבעונית [אדרי]. אולם מתברר כי גם מעורב אחר בפרשה, גויימן, שטען (בהודעה ת‎48/ אשר נרשמה מפיו בליל האירוע), כי יחיאל פגע בו בצווארו באגרופו, הוסיף שהיה זה המערער אשר דקר את קירזנר. לגרסתו של גויימן ייחס בית המשפט חשיבות, הואיל והיא נרשמה בבית החולים, ובטרם היה סיפק בידו לשוחח עם חבריו (ראה עמ' ‎26 להכרעת הדין). בית המשפט הוסיף, כי עד זה נפצע באופן קל יחסית, ולכן יכול היה להתרשם טוב יותר מהאירועים. ואכן, דברים דומים נרשמו מפיו של גוימן גם בהודעה ת‎47/, אשר נרשמה למחרת האירוע (‎7.11.98), כשחזר וטען (עמ' ‎3) שראה את "הבחור עם החולצה הלבנה שהצטרף מאוחר", ואשר נקבע בבית משפט קמא כי זהו המערער, כשהוא דוקר את קירזנר. העד ראה את קירזנר עם הסכין בגופו, ומיד לאחר זאת החל התוקף להתקדם לעברו (לעבר העד), וגויימן אחז בו והפילו, אך אז גם חש שמישהו חתך אותו באוזנו. אולם זו לא היתה התשובה היחידה של העד בשאלת זהותו של האדם אשר דקר את קירזנר, הואיל ובעמ' ‎5 של ההודעה טען, כי עשה זאת האדם אשר "לבש חולצה צבעונית" (אדרי), אך בעמ' ‎7 של ההודעה חזר בו העד גם מגרסה זו, ושב לטעון כי הדוקר של קירזנר היה המערער.

נדמה, שלנוכח תשובות סותרות אלו, אין צורך להבהיר מדוע אין לייחס משקל לתשובה אחרת של גויימן, זו אשר התייחסה לשאלה המכרעת בתיק זה, זהותו של האדם אשר דקר את המנוח, עליה השיב גויימן שהוא "חושב" שהיה זה "הבחור עם החולצה הלבנה" (המערער).

‎13. כאמור, מי שלבש את החולצה הלבנה הוא המערער, ואם גרסתו של קירזנר, באחד משלביה, שהמערער דקר אותו, היא נכונה (גרסה אשר נשמעה, כאמור, גם מפיו של גויימן), ואם נכונה גם גרסתה של אסנת ביחס לזהות דוקרו של המנוח (היינו, המערער), כי אז מתחייבת המסקנה שהמערער ביצע את כל הדקירות. אך את האפשרות הזו דחה בית משפט קמא ("נראה לי, כי אדם אחד לא היה מספיק לבצע את כל הדקירות והחתכים, ומכל מקום, אף אחד מהעדים לא סיפר שמישהו רץ עם סכין כאחוז אמוק ודקר וחתך שלושה אנשים בזה אחר זה", ראה עמ' ‎50 להכרעת הדין). גם את האפשרות שהמערער היה מזוין בשני סכינים ראוי היה לדחות, ומאותו טעם, היינו, שאיש מבין עדי הראיה לא הבחין בכך. מאידך, גם האפשרות האחרת, שאדרי היה זה שדקר את קירזנר, מעוררת קשיים כפי שיפורט להלן, ולא רק מהטעם שקירזנר וגויימן ייחסו את הדקירה, לפחות בחלק מהודעותיהם, למערער.

כוונתי לכך, שהיה זה קירזנר עצמו ששלף את הסכין בה נדקר והשליכה, ומי שנטל אותה היה אדוארד, אשר העביר אותה לאסנת על מנת שתשמור עליה. אך אסנת העדיפה להשליך את הסכין, ובהמשך נתפסה סכין זו על ידי החוקרים, לאחר שאסנת הצביעה עליה בפניהם. מכאן מתבקשת המסקנה, כי הסכין בה נדקר קירזנר היא זו המופיעה בתצלום מס' ‎23 בת‎1/, ואילו הסכין האחרת, זו שבה נדקר המנוח (ואין חולקין על כך שבזירה היו לפחות שני סכינים), נעלמה.

ההיגיון מחייב, שאם נכונה גרסת המשיבה כי היה זה אדרי אשר דקר את קירזנר, צריך היה להיות לאדרי ענין לקחת עמו סכין זו בעת שנמלט מהזירה, על מנת שלא להותיר אחריו ראיות אשר עלולות להפלילו. אך דווקא סכין זו נותרה בזירה, ולפיכך אין מנוס מהמסקנה כי הסכין אותה נטל אדרי עמו בעת שנמלט, זו שתוארה על ידו כ"סכין דייגים" גדולה, היא הסכין בה נדקר המנוח. על רקע זה מצאתי את עצמי תוהה, מדוע טרח אדרי ליטול סכין זו, אם מבצעו של הרצח היה המערער, שהרי ההיגיון מחייב שהיה זה בראש ובראשונה עניינו של המערער לעשות זאת. ואם תאמר כי סילוקה של "סכין הרצח" היה גם עניינו של אדרי, הואיל והוא ראה את עצמו כמי שהיה שותפו של המערער בתקיפתה של החבורה עליה נמנה המנוח, אינך יכול שלא להוסיף ולתהות, מדוע לא נטל אדרי מהזירה גם את הסכין ת‎19/ בה, על פי הנטען, דקר את קירזנר, שהרי דווקא סכין זו ולא האחרת היתה עלולה להפלילו?.

לנוכח כל אלה תהיתי, אם נכון היה לשלול את האפשרות שאדרי היה זה שדקר את המנוח, וזו הסיבה שבגינה טרח להעלים סכין זו. על פי השקפתי, אפשרות זו היתה צריכה להיבחן על ידי החוקרים באופן מעמיק יותר, במיוחד לנוכח מה שהסתמן מעדויותיהם של אסנת, קירזנר (בהודעה נ‎34/), וגויימן (בהודעה ת‎47/), כי בשלבים שונים של חקירתם גם עדים אלה לא היו בטוחים מי דקר את המנוח ומי עשה זאת לקירזנר.

‎14. בבואי להכריע בערעור זה, שמתי לנגד עיני את ההלכה לפיה מידת ההוכחה הנדרשת בפלילים, אינה כזו שנועדה לסלק כל ספק ביחס לאשמת הנאשם, ודי לה למשיבה שתשכנע את בית המשפט, כי ראיותיה מוכיחות זאת "מעבר לספק סביר" (בלשון סעיף ‎34כב' של חוק העונשין). מכאן גם ברור, כי בית המשפט אינו נדרש לפעול על פי ודאות גמורה או מוחלטת, והתביעה תצא ידי חובת ההוכחה המוטלת עליה, אם תביא לבית המשפט ראיות אשר יצביעו, במידה גבוהה של הסתברות, על אשמתו של הנאשם (ע"פ ‎2518/94, 2545, 2604 אלימלך ואח' נ' מדינת ישראל, פד"י נא(‎2), 481, 496; ע"פ ‎546/79, סולטן נ' מדינת ישראל, פד"י לד(‎2), 713, 721).

לא שוכנעתי כי המשיבה חלפה מעל פני הרף הזה. אף אני סבור כי נכון היה לתת אמון בדבריו של אדוארד שבשוביץ לאירועים (וכזכור הוא לא ראה מי דקר את אחיו), וגם אני כמו בית המשפט המחוזי, שותף לדעה כי אסור היה לבסס ממצאים על עדותם של גויימן וקירזנר, מאותם טעמים שפרטתי בחוות דעתי.

מאידך, בשני עניינים מצאתי את עצמי חולק על פסיקתו של בית משפט קמא, וכוונתי לאמון שניתן בהודעותיה של אסנת במהלך חקירתה והעדפתן על פני עדותה בבית המשפט, והחלטתו של בית המשפט לראות את עדותו של המדובב כבלתי-אמינה. על פי השקפתי, בשני עניינים אלה מסקנתה של הערכאה הראשונה אינה עומדת במבחן הביקורת, ומכאן דעתי, שאף כי מדובר בסוגיות עובדתיות בהן אין ערכאת הערעור נוהגת להתערב, זהו מסוג המקרים שהתערבות זו נדרשת.

‎15. לסיכום הדיון בערעור זה, אני סבור כי נכון לקבוע את אלה:

א) בזירה נעשה שימוש בשני סכינים, באחד נדקר קירזנר בגבו, ובאחר נדקר המנוח בחזהו.

ב) הוכח כי רק המערער ואדרי אחזו בסכינים בעת האירוע.

ג) אני שותף למסקנתו של בית המשפט המחוזי, לפיה את הדקירות במנוח ובקירזנר לא ביצע אדם אחד, ומכאן המסקנה שהן אדרי והן המערער עשו שימוש בסכינים שכל אחד מהם אחז בידו על מנת לדקור אדם, ודקרו האחד את המנוח והאחר את קירזנר.

ג) התעלומה אשר נותרה ללא מענה היא, מי מבין השניים דקר את המנוח ומי עשה זאת לקירזנר. לעניין זה מסרו עדי הראייה תשובות שונות, אשר מעל כולן מרחפת עננה של חוסר ודאות, ולפיכך, הרשעתו של המערער בעבירת רצח לא תהיה נקיה מספקות. במצב זה, ואם אניח לצורך הדיון שאדרי דקר את המנוח (ועל מנת להסיר כל ספק אני מבהיר כי אינני קובע כך!), תהיתי אם אין זה נכון לראות בשניים כמבצעים-בצוותא, ואת המערער כמי שנושא באחריות פלילית לעבירת רצח מכוח סעיף ‎34א' לחוק העונשין. אך החלטתי שלא להכריע בשאלה זו, הואיל ולא בדרך זו בחרה המשיבה לנסח את כתב האישום, שם היא ביקשה לפקוד את כל אחד מארבעת הנאשמים על חלקו-שלו בלבד בפרשה. יותר מכך, נדמה כי מותר להניח לטובת המערער, שלו נקטה המשיבה בעמדה שונה, הוא היה נערך להגנתו בדרך אחרת מזו בה התגונן בפועל. ולא למותר להוסיף, כי עתירה להרשיע את המערער בהסתמך על סעיף ‎34א' הנ"ל, לא נטענה על ידי המשיבה לא בסיכומיה בפני בית המשפט המחוזי ולא בפנינו.

ד) מאידך, אין עוד ספק, שהמערער, כמו אדרי, חטא בעבירה לפי סעיף ‎329(1) לחוק העונשין, התשל"ז‎1977-, והדברים נכונים בין אם הוא דקר את קירזנר, ומקל וחומר שזהו לפחות המצב אם הוא דקר את המנוח. אכן, עבירה של חבלה בכוונה מחמירה לא יוחסה למערער בכתב האישום, אך זהו מסוג המקרים בהם רשאי בית המשפט לעשות שימוש בסמכותו מכוח סעיף ‎184 לחוק סדר הדין הפלילי, התשמ"ב‎1982-, הואיל וגם הגנתו של המערער לא קופחה, שהרי זו התבססה על הטענה שהוא לא דקר אדם כלשהו באותו אירוע.

ה) למערער יוחסה בכתב האישום עבירה נוספת, חבלה חמורה בנסיבות מחמירות (לפי סעיף ‎333 עם סעיף ‎335 לחוק העונשין), בעקבות אותו אגרוף ששלח לפניו של אדוארד, ואשר גרם לשבר באפו של הקורבן. מסיבה כלשהי לא הכריע בית המשפט המחוזי בגורלה של עבירה זו, אך לנוכח ההליכים הממושכים שהיו מנת חלקו של המערער, אינני סבור כי יהיה זה נכון להחזיר את הדיון להשלמה בערכאה הראשונה. זאת ועוד, עניינה של אותה תקיפה לא היה שנוי למעשה במחלוקת, ומכל מקום הוא נקבע כאחד מממצאיו של בית משפט קמא. לפיכך, ומכוח האמור בסעיף ‎213(3) לחוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב], התשמ"ב‎1982-, אני מציע להרשיע את המערער אך לא בעבירה שיוחסה לו (הואיל ואינני סבור כי היא תואמת את העובדות שהוכחו), אלא בעבירה של תקיפה הגורמת חבלה ממשית, לפי סעיף ‎380 לחוק העונשין, ובנסיבות המנויות בסעיף ‎382(א) של החוק.

‎16. לנוכח כל האמור, אני מציע לחברי כי נזכה את המערער, מחמת הספק, מעבירת הרצח שיוחסה לו, ומאידך, נרשיעו בשתי עבירות, האחת, לפי סעיף ‎329(1) לחוק העונשין, והאחרת לפי סעיף ‎380 בשילוב עם סעיף ‎382(א) לחוק.

ש ו פ ט

השופט מ' חשין:

בשעות הערב של יום ה‎6- בנובמבר ‎1998, במסעדת "מפגש יולנדה" שבפארק הלאומי באשקלון, הסבו שתי קבוצות אנשים לשני שולחנות נפרדים. במהלך אותו ערב נורא, ועל טעם של לא-כלום - שמא נאמר: בלא כל טעם - תקפו בני הקבוצה האחת את בני הקבוצה האחרת: בסכינים, באגרופים ובניפוץ בקבוק על-ראש. בני הקבוצה המותקפת נדהמו מן התקיפה - בעיקר מעוצמתה של התקיפה - ולא עלתה בידם, ואולי אף לא ביקשו, להשיב מלחמה שערה. במהלכה של ההתקפה הפתאומית נפגעו בני הקבוצה המותקפת כולם. ההתקפה לא ארכה אלא דקות מספר, ולסופה נמצא יאן שבשוביץ מוטל מת לאחר שסכין חדרה לליבו ואחיו התאום אדוארד שבשוביץ ממרר בבכי על גופתו. סכין שניה חדרה לגבו של אדוארד קירזנר ונותרה תקועה במקומה.

כולנו היסכמנו כי יאן שבשוביץ נרצח וכי אדוארד קירזנר נפגע תוך גרימתה של חבלה בכוונה מחמירה. עוד היסכמנו, כי מחלוף פדידה ומישל אדרי הם שפגעו ביאן ובקירזנר. ואולם, מן הטעמים שפירט חברנו השופט לוי בחוות-דעתו - ושלא כבית-המשפט המחוזי - היגענו לכלל מסקנה כי לא נוכל לשלוח אצבע מאשימה ברצח דווקא אל פדידה. יאן שבשוביץ נרצח - זאת ידענו בבירור - ואולם לא ידענו אם הרוצח הוא פדידה או אדרי. ומשלא ידענו מי מן השניים הוא הרוצח, יצאו השניים נקיים בדין רצח.

הרגשה כבדה מלווה אותי, ואני מתקשה להשתחרר מתחושה כי שיטת המשפט והעושים מטעמה לא מילאו את חובתם כלפי החברה. אחוזים אנו בכללי המשפט המקובלים ולא נוכל לנוע הימין והשמאל. האם פגמה המשטרה בחקירתה? האם כשלה התביעה בניסוח כתב האשמה? האם יצאה שגגה מתחת ידנו? האם תרמו כל גופים אלה כולם לתוצאה הקשה? חידה היא ותהי לחידה. בין אם נאמר כך בין אם נאמר אחרת, רבים יסכימו - ואני בתוך הרבים - כי שיטת המשפט הכזיבה.

אני מסכים לחוות דעתו של חברי השופט לוי.

ש ו פ ט

השופט א' ריבלין:

אני מסכים לפסק-דינו של השופט א' א' לוי, ולהערותיו של השופט מ' חשין.

ש ו פ ט

תוצאת הדיון בערעור זה תהיה איפוא, כאמור בחוות דעתו של השופט א' א' לוי, והדיון מוחזר לבית המשפט המחוזי, על מנת שיקיים את ההליכים הדרושים לעניין גזירת העונש.

ניתן היום, י"ב בניסן תשס"ב (‎25.3.02).

ש ו פ ט ש ו פ ט ש ו פ ט

העתק מתאים למקור ‎01037920.O05 /אז
נוסח זה כפוף לשינויי עריכה וניסוח.
רשם
בבית המשפט העליון פועל מרכז מידע, טל' ‎02-6750444
 

 

 

 

Hit Counter