מגילת עצמאות

נציבות תלונות

 


 

1

בתי המשפט

בית משפט השלום עכו

 בפני: כב' השופט שמעון שר

 

פ  001741/02

תאריך:  03/11/2003   

 

 

 

 

 

 

 

 בעניין:

פרקליטות מחוז חיפה

 המאשימה

 

 

 

 

 

-נ  ג  ד- 

 

 

מאהר אברהים

 הנאשם

 

ע"י ב"כ  עו"דרוטמן

 

 

 

הכרעת דין

 פתח דבר

1.         עם סיום מסכת הראיות בתביעה, העלה ב"כ הנאשם טענה כי אין מרשו חייב להשיב לכתב האישום, שכן המסכת העובדתית שהוצגה בפני ביהמ"ש, אין בה כדי לבסס את הפן העובדתי בהוראות החיקוק שבהן מואשם הנאשם.      

            ביום 23/3/03 נתתי החלטה בה דחיתי את הבקשה לטענה שאין להשיב לכתב האישום, שכן התרתי בפני הנאשם בהתאם להוראות סעיף 184 לחוק סדר הדין הפלילי (נוסח משולב, תשמ"ב – 1982) כי ייתכן ובמסכת הראיות אשר נשמעה בפני התקיימו יסודות של עבירה אחרת, ואאפשר לצדדים ובמיוחד לנאשם, להתגונן מפני אפשרות הרשעה בתיק זה.

            הנאשם, באמצעות בא כוחו, בחרו שלא להביא ראיות נוספות, אלא הסתפקו בסיכומים לגופן של טענות וזה ביום 10/6/03.

 

העובדות

2.         דומני כי העובדות אשר הוצגו בפני ביהמ"ש  אינן שנויות כמעט במחלוקת, הדברים עולים הן מכתבי האישום והן מהמוצגים והחקירות אשר התנהלו בפני שעה שהובאה מסכת הראיות מטעם המאשימה.

3.         בקליפת אגוז העובדות אשר הוכחו הן כדלקמן:

א.      הנאשם שימש יושב ראש של קלפי מס' 9 בבחירות לעיריית שפרעם אשר נערכו ביום 10/11/98.

ב.      בן דודו מוסא חוסין, ריצה את עונשו ושהה באותה עת בכלא. תחתיו הצביע אחיו של הנאשם, חתאם חוסין, ובאמצעות תעודת זיהוי אשר הייתה שייכת למר מוסא חוסיין.

ג.        קראתי את העדויות במשטרה, אותן נתן הנאשם, ואין חולק כי הוא ידע שאחיו מצביע בתעודת זיהוי לא לו, וראה בכך מוסכמה אשר השתרשה בהצבעות אשר נערכו בשפרעם, והייתה מקובלת על נציגי כל המפלגות, ראה מ/1, מ/2.

ד.      ב"כ המאשימה הציגה בפני את מ/1, עדותו של מר מאהר חוסין מיום 5/4/99, וכן עדות נוספת ביום 20/1/99- מ/2, אישור בדבר שהותו של חוסין מוסא במאסר בתקופה הרלוונטית – מ/3, תדריך לחברי ולמזכירי ועדת הקלפי – מ/4, וכן את רשימות הבוחרים בקלפי 9 ו-8 –מ/5, מ/6.      
ראיות אלה אוששו את טענות המאשימה בדבר הפרק הראייתי, כך שאין להרחיב בנושא זה יתר על המידה.

 

טענת אין מה להשיב

4.         למען הדיוק, אפרט בקצרה את הסוגיה המשפטית אשר עלתה במסגרת הליך זה ואת ההתוצאה המשפטית אליה הגעתי.

ב"כ הנאשם טען כי אין מקום להשיב לאשמה, וזאת מן הטעם שסעיפים 401 לחוק העונשין ו-90(1) לחוק הרשויות המקומיות – בחירות, לא התמלאו תוכן עובדתי מספיק, ולפיכך אין מקום להרשיע מרשו בגדר מתחזה או בגדר מצביע שלא כחוק, על פי הוראות החיקוק אשר הוצגו בכתב האישום.

לאחר דיון שאין צורך לחזור עליו, הגעתי למסקנה כי בפן המשפטי והעובדתי, בפן המשפטי צודק ב"כ הנאשם, שהנאשם אינו בגדר מבצע בצוותא עפ"י סעיף 29 לחוק העונשין (תשל"ז – 1977), ולפיכך בסוגייה זו הצדק עימו, אך כפי שציינתי בתחילת דבריי, עלה בי החשש כי ייתכן וקיימת עבירה אחרת אשר בה נופלת התנהגותו של הנאשם.

 

הסוגיה המשפטית

5.         על אף החלטתי זו, סברה המאשימה כי יש מקום לשקול בשנית הרשעה על פי האמור בכתב האישום, אם כי לחילופין דרשה כי במידה וביהמ"ש לא ישתכנע מטענותיה, ירשיע את הנאשם בסיוע לביצוע העבירות נשוא כתב האישום.

            ב"כ הנאשם, דבק בעמדתו כי מרשו לא ביצע עבירה כלשהי, שכן לדבריו, אין בנמצא עבירה של מי שמצביע עבור או מטעם אדם אחר ששולחו, דהיינו, מצב שבו אדם שאומר באתי להצביע במקום פלוני אלמוני. תעודת הזהות אשר הובאה ע"י האח, הובאה לא כדי להציג את עצמו כפלוני אלמוני, אלא כדי להראות שאותו פלוני אלמוני הרשה לו להצביע במקומו.

            לתימוך עמדתו זו, טען כי בפרוטוקול הקלפי לא נרשמה כל הערה או הסתייגות, וכי כל הצדדים קיבלו התנהגות זו כהתנהגות מקובלת בקרב היושבים בקלפי.

            הוסיף ב"כ הנאשם וטען כי תעודת הזיהוי שימשה מעין ייפוי כוח אשר בא לשכנע את חברי הוועדה כי ההצבעה סבירה ותואמת את הנוהל.

            לדידו, גם לא הוכח כי האח הצביע במקומו של מוסא.

באשר לאפשרות להרשעה בעבירה אחרת, סבר ב"כ הנאשם כי במקרה דנן מאחר ואין עבירה, לא יכולה גם להתקיים עבירת הסיוע.

 

השאלה המשפטית

6.         השאלה המשפטית האחת והיחידה העולה מפרשה זו היא האם בא הנאשם בגדר מסייע, או אליבא דדידו, יש לזכותו מכל אשם, וזאת מן הטעמים אשר העלה בא כוחו.

 

"מבצע בצוותא" או "מסייע"

7.         אומר כי בתחילה צדה את אוזני השקפת עולמו של ב"כ הנאשם, אך לאחר ששקלה וטרייה ולאחר שנפל לידיי פסק הדין בע"פ 320/99, פלונית נ' מדינת ישראל, לא פורסם וכן ע"פ 7569/00, גנאדי יגודייב נ' מדינת ישראל, טרם פורסם, הגעתי למסקנה כי דין טענתו של ב"כ הנאשם להידחות.

8.         לפני חקיקת החלק הכללי של חוק העונשין (תיקון מס' 39), לא נהגה הפסיקה הישראלית להבחין בין המבצע בצוותא, לבין המסייע. כך למשל בפרשת כדורי (ע"פ 97/57, כדורי נ' היועמ"ש לממשלה, פד י"ב (2)1345, 1350 וכן ע"פ 158/58, אבו עמרם נ' היועמ"ש לממשלה פד י"ג (3)1966, וע"פ 418/77, בראדיאן נ' מדינת ישראל, פד ל"ב (3)3).

סקירה על התפתחות הדין ראה פרשנות מרחיבה בפלילים?! האמנם "אין מחוקק מבלעדי המחוקק ולא בלבד ניתכנו עלילות החקיקה"? על נשיא ביהמ"ש העליון כמחוקק על והספד לכלל הפרשנות המצמצמת, עלי משפט כתב העת של המכללה האקדמית למשפטים, פרי ידיו של ד"ר בועז סנג'רו, עמ' 185,165.

9.         בע"פ 7569/00 הנ"ל, סוקר כב' השופט חשין סקירה ממצה אליבא דדידו ודביהמ"ש העליון את עבירת הסיוע. סקירה זו מתפרשת על עמודים רבים ולא אביא אותה במלואה אלא את עיקריה הרלוונטיים לפרשה זו.

            וזה סדר הדברים. עיקר בסעיף 31 לחוק העונשין הוא הקובע מסייע מהו:

"מסייע  -

מי אשר, לפני עשיית העבירה או בשעת עשייתה, עשה מעשה כדי לאפשר את הביצוע, להקל עליו או לאבטח אותו, או למנוע את תפיסת המבצע, גילוי העבירה או שללה, או כדי לתרום בדרך אחרת ליצירת תנאים לשם עשיית העבירה, הוא מסייע"

           

            "מסייע לעבירה" אינו נמנע עם העבריינים שמקומם הוא בליבת העבירה. מצוי הוא אך במעגל החיצוני של העבירה, ומכאן שצפוי הוא אך למחצית מן העונש שהעבריינים העיקריים צפויים לו (סעיף 32 לחוק העונשין לאחר תיקון 39).

            דילמה היא האם ישיבתו של הנאשם בוועדה היא מבחינת סיוע במעשה או במחדל?

            סיוע במעשה – ידענו מבחינת פשיטא; סיוע במחדל – מהו, הוראות סעיף 31 מדברת אך במי "שעשה מעשה", והיכן הוא איפה אחדל מחדל פלילי? במקום זה תחוש לעזרתנו הוראת סעיף 18 לחוק העונשין, ולפיה:

""מעשה"  - לרבות מחדל אם לא נאמר אחרת"

מתוך שבהוראת סעיף 31 "לא נאמר אחרת" הביטוי עשה מעשה שבה כולל אף "חדל מחדל" הוראת סעיף 31 לחוק העונשין שעניינה המסייע  - תיקרא איפא כהוראה הפורשת עצמה גם על מי אשר, לפני עשיית העבירה או בשעת עשייתה, חדל מחדל כדי לאפשר את הביצוע וכו'.

חולייה נוספת חסרה בשרשרת והיא בהגדרה של "מחדל" כהוראת סעיף 18(ג) לחוק העונשין:

"מחדל – הימנעות מעשייה שהיא חובה לפי כל דין או חוזה"

מכל אלה ידענו כי יכול שאדם יהיה "מסייע" לביצוע של עבירה, לא אך בעשותו מעשה שהיא חובה לפי כל דין או חוזה.

נדע ונזכור:

"לא כל המנעות מעשייה הכרוכה בדרך זו – אחרת בעבירה, למחדל בן עונשין תחשב. יש המנעות מעשייה ויש המנעות מעשייה, ולא הרי המנעות מעשייה כהרי המנעות מעשייה. המנעות מעשייה למחדל בן עונשין תחשב רק מקום בו הוטלה "חובה לפי כל דין או חוזה" על פלוני, ופלוני חדל ולא קיים את החובה שהוטלה עליו. החובה היא- היא הקושרת המנעות מעשייה פלונית עם פגיעה באינטרס חברתי  - אותו אינטרס המגולל ביצירתה של החובה – בכך נבראית עבירה". (ראה ע"פ 7569/00 סעיף 22)  
ניתוח זה בא להעיר הערה ולהשמיט את הטיעון כבר בתחילת הדיון שכן נבנה ב"כ הנאשם בענייננו באי עשייה של הנאשם דבר.

יש שהיא מערבת אירועים של הסדר מוקדם של ביצוע של עבירה, ואירועים שבהם לא היה הסדר מוקדם, ועל כך ביקשתי לומר, כל אימת שנעשה הסדר מוקדם בין העבריין עיקרי לבין מי שיכונה לימים "מסייע", שאלת החובה האפריורית שאותו מסייע הפר, שאלה שלא לעניין היא. הסדר מוקדם כי יעשה, ייתר אותו הסדר דיון בנושא המחדל, ודינו של המסייע יהיה כדינו של כל מסייע אחר.

אומר כי המאשימה לא הצליחה להוכיח הכנה או עשייה בטרם מעשה. הסוגיה אשר הטרידה את מנוחתי אם במקום זה נפל מחדל לפתחו של הנאשם.

בפסק דינו סוקר השופט חשין את האסכולות השונות של תורת המחדל, האסכולה של החובה המפורשת, האסכולה של החובה הספיציפית (הזיקה המיוחדת – האסכולה המצמצמת), סיוע בהסכם מראש וסיוע שלא בהסכם מראש, האסכולה של הסיוע הנגזר מן העבירה הפלילית, מבית מדרשו של פרופסור ש. פלר ושלסיכום הדברים אומר בלשונו:

"בין אם נלך בדרכה של האסכולה השנייה, בין אם נלך בדרכה של האסכולה השלישית, כולנו נסכים – דומה –כי מצויים אנו על הגבול שבין דין העונשין לבין טריטוריה שהיא לבר המשפט. עושים אנו בתחום התהוות בלתי פוסקת של המשפט, בתחום שלא נוצרים חיים מלא חיים, בתחום בו חובות של מוסר הופכות חובות של חוק. הכרעות שנעשה הכרעות מוסריות  - ערכיות הן. השאלה בכל מקרה ומקרה תיסוב על כוח הסיבולת של החברה תוך שביהמ"ש מתמרן בזהירות ובעדינות בין פורעי סדר חברתי לבין עיקרון החוקיות במשפט הפלילי, הן במובנו הפורמלי והן במובנו המהותי."

שם בסעיף 48.

 

ומן התאוריה למעשה

10.        פסק דין ישן של השופט בתוארו אז, חיים כהן ז"ל, היועמ"ש לממשלה נ' שלמה ירקוני ושלמה גור (ע"פ 325/64, פד ח' 4(20) עת שררה בארץ הוראת סעיף 23 לפקודת החוק הפלילי 1936) קובע השופט כהן באשר למחדל:

"...מחדל של סיוע, כמותו כמעשה של סיוע, שניים הם סימני ההיכר שלו: סגולתו לסייע בביצוע עבירה (אך לאו דווקא, כאמור, נחיצותו לביצוע העבירה), וכוונת הסיוע שבלב המסייע. אם מחדל פלוני מסוגל לבצע בידי עבריין לבצע את עבירתו, ואחדל את המחדל מתכוון במחדלו זה לסייע לעבריין בביצוע עבירתו, כי אז המחדל נכנס בגדר סיוע במשמעותו בסעיף 23 (ב)(1) משל לעוזרת בית שחדלה מלסגור חלונות הדירה, בכוונה לסייע לפורץ לפרוץ לתוכה: זהו מחדל מובהק של סיוע; ואין נפקא מינא לעניין זה אם מוטל עליה חובה לסגור את החלונות אם לאו, או אם הפורץ היה פורץ בלאו הכי אם לאו"

            אסכולה זו זכתה לביקורת, אך אליבא דכולם ביטול התיבה הלשונית לפי כל דין או חוזה, אינה באה בחשבון ואפשר שתעשה ע"י הפנייה לחוקים רבים ומגוונים.

ומה הוא אותו דין אשר בו חב הנאשם?

נראה כי היסוד הבסיסי הינו יסוד המוסר והיסוד של מים טהורים אשר צריכים לזרום במערכת הציבורית והפנמת המשפט  כי "המוסר וציוויו נדמים הם לאגם מים טהורים, והמשפט וציוויו נדמים הם לחבצלות מים הטובלות במים, הפרושות על פני המים, והשבות מן המים חיים ועוצמה.

המוסר מזין את המשפט בשורשיו והוא אף על סביבותיו של המשפט. יש מי מהם, מפרחי חבצלות המים הנותנים תוקף משפטי לציווי מוסר, ויש שפרחי החבצלות משמשים מושגי מסגרת במשפט הנמלאים תוכן בציווי המוסר, מוסר אישי ומוסר חברתי: כך המושגים "מוסר" , "צדק" וכן מושג "תום הלב"; יש שהמוסר יימצא במקומו בינותינו כמו שהוא בלא שיידרש למתווכים, ויש פרחי חבצלת שאינם מתקיימים כלל מן המוסר.

חבצלת המים שלנו – זו חבצלת המים שעניינה סיוע על דרך של מחדל – היא מאותן חבצלות מים המזינות עצמן במימי המוסר – מוסר חברתי ומוסר אישי – ומים אלה על סביבותיה". שם בפסק הדין, סעיף 49.

אם כך, יסוד המוסר ותוצאה בלתי מתקבלת על הדעת של אדם היושב ורואה מעשה בכיעורו אינו נוקט כל עמדה למרות שהמצביע הוא אחיו ולמרות ידיעתו הברורה כי יש בכך משום עבירה הן על חוק העונשין, והן על חוקי הבחירות.

 

אכן, אין מחלוקת כי הנאשם הינו אדם אשר עד למקרה דנן, נהג בנורמטיביות ועברו ללא רבב. דא עקא, שעבירות מסוג אלה שלפנינו, אינן מתאפיינות בדפוסים עבריינים רגילים.

בדרך כלל הן מבוצעות על רקע אידיואולוגי.

גם בענייננו הודה הנאשם בחקירתו במשטרה כי הנוהג של "בחירה כפולה" היה נוהג מקובל מזה שנים כענין שאינו נתפס כחורג מההילך הדמוקרטי .

 

אך לא רק ביסוד המוסר ניתן לתלות את התנהגות הנאשם. בפסק דין שניתן פה אחד ע"י כב' הנשיא ברק אליו הצטרפו השופטים טובה שטרסברג כהן ואליעזר ריבלין, כתב הנשיא כי על המסייע לרצות לסייע למבצע העיקרי, ובלשון פסק הדין:

"המצב הנפשי המיוחד הנדרש בדין הסיוע הוא שהמסייע יבקש לתרום תרומה מסייעת למסייע העיקרי, כאשר במצבים בהם אין למסייע מטרה לסייע, ניתן להפעיל את הלכת הציפיות לפיה, מספיקה מודעות המסייע לכך שהתנהגותו עלולה, בדרגה קרובה לוודאי, להוות תרומה מסייעת למבצע העיקרי. זאת להבדיל מן הרצון שהעבירה תבוצע שלא נדרש עוד לאחר שנתקבל תיקון 39 לחוק העונשין, אלא די במודעות ליסודות העבירה שהמסייע רוצה לסייע בביצועה". ראה ע"פ 1285/03, חאלד עשור נ' מדינת ישראל, טרם פורסם.

גם אם נניח שהנאשם לא רצה בביצוע העבירות אותן ביצע אחיו, אין בכך כדי לשלול את היסוד הנפשי הדרוש, שהרי, כאמור, מספיקות מודעות לאפשרות שהעבירות תבוצענה. בנוסף, אף אם לא רצה לסייע לאחיו, אין בכך כדי לשלול את היסוד הנפשי הנדרש לסיוע במחדל, כאשר לאחר שהתייצב אחיו בקלפי ועשה את כל ההכנות שעומד הוא להצביע, וברור היה כי לא היה אמור להצביע במקום בו הצביע, דומני כי אין מנוס מן המסקנה כי הנאשם היה מודע לכך שאחיו עושה שימוש שלא כדין בתעודת זיהוי לא לו, ומצביע מקום שאסור היה לו לעשות כן.

 

ציינתי ואני חוזר ומציין כי הכרעת הדין במקרה זה לא הייתה קלה. אך בימ"ש היושב בתוך עמו, אינו יכול להתעלם מהחומרה היתרה אשר גם אליבא דנאשם הייתה משום נוהג פסול ומושרש במקום בו שימש כיושב ראש ווועדת הקלפי ומסר זה של ראיית חומרת המעשה, יש בה כדי להפעיל הן את שיקולי המוסר והן את שיקולי הדין כפי שפרשתי לעיל.

 

הליך בחירות תקין ונאות, ללא שבב של כתם ורבב הן נשמת אפו של המשטר הדמוקרטי, המבטא באופן חופשי הוגן ונכון את רצון הרוב. ניסיון פגיעה בהליך זה, תוך מגמה להשפיע בדרכי רמייה ותחבולה על תוצאות הבחירות, בין אם במטרה להטותן ובין אם במטרה להשפיע עליהן בכל דרך אחרת, פוגע באשיות המשטר ומחטיא את הרצון האמיתי של הרוב. לפיכך, התנהגות מעין זו מחייבת תגובה עונשית הולמת, על מנת לבער מן השורש את הנגע הקלוקל. תנאי בל יעבור לכל חברה חופשית הוא אמון מלא ומוחלט של הציבור, ללא כל תג וסייג, בתהליך הבחירה הדמוקרטי. ללא אמון זה תעמוד כל שיטת המשטר בספק.

 

כל שכן אמורים הדברים לגבי חברה, אשר בנושאים רבים חלוקה בדעותיה כמעט שווה בשווה, כך שמעט קולות יכולים להשפיע באופן מוחשי וממשי על התוצאה הסופית. הקפדה על העקרונות דלעיל, מתחייבת בנסיבות אלו ביתר שאת.

 

שומה עלינו איפוא לדאוג לכך, כי הציבור יהא סמוך ובטוח בטוהר הבחירות ובתוצאותיהן. יצוין, כי לענין אמור אין נפקא מינה אם המדובר בבחירות לרשויות המקומיות או בבחירות לשלטון המרכזי. בהתאם לכך יש לבטא את שאט הנפש וסלידת החברה מכל אלה המרשים לעצמם לסטות מנורמה יסודית זו, והחפצים לרכוש לעצמם או למקורביהם קולות ברמייה. בנפשנו הדבר, ללא כחל וסרק.

והשווה ערעור פלילי - המחוזי - ירושלים 2245/01 מדינת ישראל נ' יוסף אלפנביין (לא פורסם)  וכן ברע"פ 107 - פינטר נ' מדינת ישראל פד"י מד' 1 96, והשתלשלות הדיון בתיק זה.

 

סופו של יום, אני מרשיע את הנאשם בסיוע להתחזות כאדם אחר, עבירה לפי סעיף 441 ו-31 לחוק העונשין, תשל"ז – 1977, וכן הצבעה שלא כחוק, עבירה לפי סעיף 90(1) לחוק הרשויות המקומיות, תשכ"ה – 1965, בתוספת סעיף 31 לחוק העונשין.

 

לא נעלמה מעיני טענתו של הסניגור המלומד אשר עשה מלאכתו נאמנה כי לא הוכח היסוד העובדתי בעבירות עצמן, אך לזאת אומר כי היסודות העובדתיים של בחירה שלא כחוק על ידי אחיו של הנאשם וכן התחזותו הוכחו גם הוכחו, הן בהודאתו במשטרה והן

במסמכים אשר צורפו ואותם פירטתי בסעיף 3 ד להכרעת הדין.

 

הסוגייה היחידה שהיתה צריכה הכרעה, היא הסוגייה העובדתית והמשפטית בדבר הרצייה (מנס ראה) בעבירה של מסייע תוך כדי מחדל, ונראה כי ניתוחי לעיל ענה על שאלות אלה בחיוב .

 

 

ניתנה היום ב' בחשון, תשס"ד (28 באוקטובר 2003) בהעדר הצדדים.

 

                                                                                

שמעון שר, שופט

 

 

Hit Counter