מגילת עצמאות

נציבות תלונות

 


 

 

גזר הדין בבימ"ש המחוזי חיפה

 

"יש להפעיל את עונש המאסר המותנה התלוי ועומד כנגד הנאשם"

 

בפני:  

כבוד המישנה לנשיא מ' חשין

 

כבוד השופטת מ' נאור

 

כבוד השופט א' רובינשטיין

 

המערער:

ודיע שיח

                                          

 

נ  ג  ד

                                                                                                    

המשיבה:

מדינת ישראל

 

ערעור על גזר דינו של בית המשפט המחוזי בחיפה בת"פ 275/03 שניתן ביום 19.12.03 על ידי כבוד השופט י' אלרון

 

בשם המערער:

עו"ד אלון נשר

בשם המשיבה:

עו"ד אורלי מור-אל

 

 

פסק-דין

השופט א' רובינשטיין:

 

א.        תיק זה נסב על שאלה משפטית אחת: פירושו של סעיף 57 לחוק העונשין, התשל"ז-1977, הקובע, לעניין הפעלתו ויישומו של עונש מאסר על תנאי, כי "דינו של עונש מאסר על תנאי שהטיל בית דין צבאי כמשמעותו בחוק השיפוט הצבאי, התשט"ו-1958, כדין עונש מאסר על תנאי שהטיל בית משפט, זולת אם סבר בית המשפט שהרשיע בשל העבירה הנוספת, שהעבירה שעליה הטיל בית הדין הצבאי את עונש המאסר על תנאי היתה עבירה צבאית כמשמעותה באותו חוק". מה משמעות "כוח הסברה" של בית המשפט בקביעה מהי "עבירה צבאית" ("סבר בית המשפט"), אל מול ההגדרות לעניין זה בחוק השיפוט הצבאי גופו?

 

ב.        לנושא זה השלכה ישירה על התיק שלפנינו, שכן בהכרעה בו תלויה השאלה, אם יהא על המערער לרצות שנת מאסר על פי תנאי שהוטל עליו, או שמא זכה מן הנסיבות הפרשניות וייפטר מעונש זה.

 

העובדות

ג.        השתלשלות העניינים כך היתה, והיא אינה שנויה ככל הנראה במחלוקת:

 

(1)      המערער הורשע ביום 3.9.03 בבית המשפט המחוזי בחיפה, במסגרת הסדר טיעון, בעבירות על פי סעיף 144(ב) ו-144(א) לחוק העונשין, תשל"ז-1977. עובדות כתב האישום בהן הודה היו, בתמצית, כי המערער הגיע ב-9.6.03 אל בסיסו של בן דודו החייל וביקש הימנו את נשקו (16M ארוך), ולאחר שיחה אכן קיבל אותו הימנו, בהבטחה להחזירו בעוד חמש דקות. הוא לא החזירו, והנשק לא אותר. לפי הסדר הטיעון, הוטל על הנאשם עונש של "שנתיים וחצי או 3 וחצי שנות מאסר במצטבר לעונש אותו הוא מרצה כעת בתיק אחר, כאשר ההכרעה בעניין זה תהא לפי החלטת בית המשפט באשר לתקפות התנאי שעומד כנגד הנאשם".

 

(2)      אותו מאסר על תנאי הוטל על המערער בבית הדין הצבאי המחוזי בקשר להרשעה על פי סעיף 78 לחוק השיפוט הצבאי, תשט"ו-1955 (הוצאת נשק מרשות הצבא), ועל פי סעיף 85 לחוק זה (שימוש בלתי חוקי בנשק). עבירות אלה בוצעו בספטמבר 2001. נגזרו עליו 50 חודשי מאסר בפועל ו-24 חודשי מאסר על תנאי למשך שנתיים מיום שחרורו, והתנאי להפעלה הוא אם יעבור עבירה של החזקה או סחר בכלי נשק. תיאור המעשה בכתב האישום עניינו גניבת נשקו האישי של חייל אחר, שלמטרה זו - גניבת נשקו של חייל - הגיע הנאשם למחנה יחידתו. לא למותר לציין, כי בין היתר זוכה הנאשם מחמת הספק מעבירת ניסיון לסחר בנשק (לפי סעיף 144 לחוק העונשין). בהרשעה לא נקבע כי אכן בא הנאשם בכוונת גניבה, ותחת השימוש בפועל "גנב" דובר על "לקחו (את הנשק - א"ר) הכניסו לתיק והוציאו מהיחידה".

 

           בגזר הדין בבית הדין הצבאי מיום 15.7.02 תוארו מעשי הנאשם על רקע המציאות הבטחונית וגם הפלילית, ועוד. בית הדין התייחס בחומרה - כלשונו - ל"פשעי הנאשם וחטאיו": "מצאנו להגן על החברה מפני מי שמוכן להוציא כלי נשק לידיים לא מוסמכות ולהעלימו. מצאנו לקרוא בקול ולהכריז, כי מי שמעורב במעשים כגון אלה לא יינקה ונשא עוונו. מצאנו לציין, כי החוטא ידע שלא ירוויח מפרי מעלליו". לא יהא עוד מן המותר לציין, כי בגזר הדין ראה בית הדין המחוזי את עבירת הוצאת הנשק מרשות הצבא כגניבת הנשק, והוא מדבר על "נשק גנוב", "גונב נשק", "ביצע את הגניבה".

 

(3)      נאמר כבר כאן, אף כי הדברים מקדימים את המאוחר מבחינת התיק הפלילי בבית המשפט האזרחי, כי ביום 2.3.03, עוד בטרם ביצוע העבירות נשוא התיק האמור, זוכה המערער בבית הדין הצבאי לערעורים מהעבירה של שימוש בלתי חוקי בנשק (סעיף 85 לחוק השיפוט הצבאי), ונותרה העבירה של הוצאת נשק מרשות הצבא (סעיף 78). בנסיבות אלה, הועמד עונשו על 45 (במקום 50) חודשי מאסר, ועונש המאסר על תנאי נשאר בעינו.

 

(4)      ואולם, ההליך בבית הדין הצבאי לערעורים לא נודע לצדדים בעת הדיון בתיק הפלילי מקץ כמחצית השנה. הנאשם דנא, שעבר את עבירתו בעודו בחופשה בת 48 שעות בעת ריצוי העונש שהושת עליו בבית הדין הצבאי, תואר על ידי בית המשפט המחוזי (השופט אלרון) בגזר הדין מיום 19.10.03 כמי ש"לא למד את לקחו, שב ומבצע עבירות אשר כל כולן, במציאות חיינו, מהוות סכנה לשלום הציבור ולבטחונו. ואמנם אין אלא לשער מה ניתן ומה אפשרי לבצע בכלי נשק זה, בין אם הוא מגיע לידיים עוינות את בטחון המדינה או פליליות".

 

(5)      בגזר הדין - שעה שהניח בית המשפט המחוזי כי בבית הדין הצבאי נגזרו על המערער 50 חודשי מאסר - ציטט בית המשפט את גזר הדין של בית הדין הצבאי, בו נאמר כי "הנשק שהוצא, נעלם ולא הוחזר. אין אנו יודעים, ורק לנאשם הפתרונים, היכן מצוי הנשק, מכל מקום הנשק לא הוחזר והוא מתגלגל לו כעת, ועלול להגיע, אם הדבר טרם התרחש, לידיים עוינות או פליליות. התעקשותו של הנאשם להימנע מלומר את אשר ארע עם הנשק, מסכלת כל סיכוי להשיבו לבעלים ואפשרות בירור להיכן הגיע. חוסר רצונו של הנאשם לשתף פעולה עם חוקריו בעניין זה, אינו אלא בבואה להטמעות ערכים עבריינים בקרבו ומיאונו של הנאשם לנטשם. התרסה זו כלפי רשויות החקירה והחוק מחייבת ענישה קפדנית ומחמירה לבל יצא החוטא נשכר מפרי פשעו...". בית המשפט המחוזי סבר, כי אכן הפגין המערער "היטמעות ערכים עבריינים בקרבו", והילכך אף שקל אם לקבל את הסדר הטיעון ולאמצו. שאלה שעמדה על הפרק ואין היא נשוא ענייננו עתה היא מועד תחולתו של התנאי מיום "שחרור מן המאסר" בהבחנה שבין תקופות התנאי השיפוטיות לסטטוטוריות שחופשה נמנית עליהן, ובית המשפט המחוזי החיל את התנאי גם על תקופת החופשה. נושא אחרון זה אינו שנוי עוד במחלוקת. באשר לעונש המאסר המותנה, בית המשפט המחוזי החליט להפעילו, כך שהמערער ירצה שלוש וחצי שנות מאסר בפועל.

 

(6)      לימים הוברר לסניגוריה - שלא היתה מעודכנת בעת גזר הדין - דבר הפחתת העונש בבית הדין הצבאי לערעורים. בעיינו בתיק, מצא הסניגור כי בית המשפט המחוזי הניח שהעבירות בהן מדובר היו לפי סעיף 78 לחוק השיפוט הצבאי וסעיף 144 לחוק העונשין, אך בפועל מלכתחילה הורשע המערער בסעיף 85 לחוק השיפוט הצבאי (יש בחלקו הקבלה לסעיף 144 לחוק העונשין) וזוכה הימנו, ונותרה אך העבירה לפי סעיף 78 הנזכר; ומכאן נתעוררה המחלוקת בערעור שלפנינו, קרי פרשנות סעיף 57 לחוק העונשין: האם, משביצע המערער את עבירותיו שעליהן נשפט בבית המשפט המחוזי, יש מקום להפעיל את עונש המאסר המותנה שגזר עליו בית הדין הצבאי.

 

(7)      נביא כאן, לשם בהירות הרקע, את לשונו של סעיף 57 לחוק העונשין:

 

"לעניין סעיפים 54 עד 56 (שעניינם מאסר על תנאי - א"ר) דינו של עונש מאסר על תנאי שהטיל בית דין צבאי כמשמעותו בחוק השיפוט הצבאי, תשט"ו-1955, כדין עונש מאסר על תנאי שהטיל בית משפט, זולת אם סבר בית המשפט שהרשיע בשל העבירה הנוספת, שהעבירה שעליה הטיל בית הדין הצבאי את עונש המאסר על תנאי היתה עבירה צבאית כמשמעותה באותו חוק".

 

 

טענות הצדדים בערעור

ד.        (1)    טענות המערער פשוטות בתכלית: העבירה שעליה הורשע בבית הדין הצבאי - כתום ערעורו - קרי, עבירה לפי סעיף 78 לחוק השיפוט הצבאי, כלולה בהגדרת "עבירה צבאית" לפי החוק האמור; זאת, שכן על פי סעיף 1 לחוק השיפוט הצבאי עבירה צבאית היא עבירה לפי חלק ב' לאותו חוק. סעיף 78 ממוקם בחלק ב', ולכן לא היתה סמכות לבית המשפט המחוזי להפעיל את עונש המאסר המותנה. בטיעון בפנינו לא היה בפי בא כוח המערער הסבר להוראות ה"סברה" ("אם סבר") שבסעיף 57, והוא הטעים את הוראת הסיפא "עבירה צבאית כמשמעותה באותו חוק", שבעיניו ברורה היא וחדה. לשיטתו, אם התוצאה לשיטת התביעה אינה צודקת, אין לה להלין אלא על עצמה בלבד, שכן יכלה לדאוג כי המערער יורשע בבית הדין הצבאי גם לפי חוק העונשין. בא כוח המערער תמך יתדותיו, מכל מקום, בסעיף 34כא לחוק העונשין, שלפיו אם "ניתן דין לפירושים סבירים לפי תכליתו, יוכרע העניין לפי הפירוש המקל ביותר עם מי שאמור לשאת באחריות פלילית לפי אותו דין". ועוד, לדידו אף אם נתכוון המחוקק אחרת, טעה טעות מהותית ולא טכנית ואין בית המשפט יכול לתקנה. המושג "עבירה צבאית מובהקת", להבדיל מ"עבירה צבאית", עמום הוא; העונשים במערכת הצבאית חמורים ככלל, ואין לעמוס על גבו של חייל משוחרר את שהושת עליו בצבא, כך לשיטתו.

 

(2)      מנגד, טענות המשיבה הן, כי ההיסטוריה ותכלית החוק מובילות למסקנה חד משמעית למדי. הביטוי "סבר" משמעו שיקול דעת, כעולה, למשל, מסעיף 15(ז) לחוק סדר הדין הפלילי (נוסח משולב), תשמ"ב-1982 - "סבר בית המשפט שיש למנות סניגור משום שהחשוד או העצור מחוסר אמצעים, רשאי הוא להורות לסניגור הציבורי המחוזי לבדוק את זכאותו". עוד טענה באת כוח המשיבה, כי המונח "כמשמעותה" הנסב על הגדרתה של עבירה צבאית בסעיף 57 לחוק העונשין שונה מן המונח "כהגדרתה" המופיע בחיקוקים שונים, וכפי שציינה מופיע הביטוי "כמשמעותה" או "כמשמעותו". אך 37 פעמים בחקיקה - אל מול 257 פעמים שבהן מופיע "כהגדרתה" או "כהגדרתו". מכאן ביקשה ללמוד, כי "כמשמעותו" ניתן לפירוש שונה ורחב יותר. עיקרם של דברים, לשיטת המדינה הפירוש הנכון, המתיישב עם תכלית החוק, מאפשר שיקול דעת לבית המשפט; ולענייננו, המדובר בעבירה שהיא אזרחית במהותה, ובעלת חומרה, ואין כל משמעות לגביה במאסר על תנאי שיחול במערכת הצבאית בלבד. לדעתה פסק הדין בעניין ירמיהו משה נ' מדינת ישראל (ע"פ 539/73, פ"ד כח(1) 52), אליו נידרש להלן, שהתייחס ל"עבירה צבאית מובהקת", תומך בפירושה של המדינה.

 

המסגרת הנורמטיבית: ואלה תולדות

ה.        (1)    סעיף 57 לחוק העונשין (לשעבר סעיף 23 לחוק לתיקון דיני עונשין (דרכי ענישה) (נוסח משולב), תש"ל-1970, לא יזכה בפרס בתחרות ניסוחי חקיקה, אם תתקיים. כפי שנראה להלן, ביקש המחוקק, או שמא נאמר ביקשו המחוקקים, ליתן לו משמעות פלונית, אך משימתם לא צלחה כדבעי, ולשון הסעיף כפי שהוא אינה משמיעה בבהירות את ששאפו לבטא. וכבר נשתברו קולמוסיהם של מחברים בפרשנות הסעיף, זה בכה וזה בכה, אף כי בית המשפט גופו לדרגותיו מיעט להיזקק אליו (דבר האומר כשלעצמו דרשני). אבקש כאן להביע תודה לבעלי הדין על שהאירו את עיני בית המשפט בחומר הרלבנטי לפרשנות הסעיף.

 

(2)      בשכבר הימים הוגשה הצעת חוק לתיקון דיני העונשין (דרכי ענישה) (תיקון), תשכ"ב-1962 (ה"ח תשכ"ב, 246). סעיף 18ג(ב) להצעה, שהוא יסודו של סעיף 57 נשוא ענייננו, קבע (עמ' 248) בלשון פשוטה, כי "לעניין סעיף זה (שעסק בביצוע עונש מאסר על תנאי - א"ר) עונש על תנאי שניתן על ידי בית דין צבאי דינו כעונש על תנאי שניתן על ידי בית משפט". דברים כפשוטם, שבאו (ראו דברי ההסבר בעמ' 253) לקבוע "כי בתי המשפט האזרחיים יוסמכו לצוות על הפעלת עונשים על תנאי שהוטלו על ידי בתי דין צבאיים".

 

(3)      הסעיף המוצע היה ברור, אך על תוכנו השיג בדיון בקריאה ראשונה בכנסת (דברי הכנסת, כרך 35, ישיבת א' בחשון תשכ"ג - 29.10.62, עמ' 6, 13) ח"כ חיים צדוק. לשיטתו היתה ההצעה מחמירה מדי, שכן לפיה מי שעבר בשירותו הצבאי עבירה ובית משפט אזרחי מרשיעו בעבירה נוספת, חובה בכל מקרה לאכוף כלפיו את עונש המאסר המותנה, כפי שהיה קורה אילו הורשע הרשעה קודמת בבית משפט אזרחי. הנה מדבריו: "נדמה לי שאין להעתיק באופן מכני את הדינים שבתוך מערכת השיפוט האזרחית, שהיא חטיבה שלמה בפני עצמה, ואת הדינים שבתוך מערכת השיפוט הצבאית, שגם היא חטיבה שלמה בפני עצמה, לגבי שתי עבירות שעל הראשונה הורשע הנאשם במסגרת השיפוט הצבאי ועל השניה - במסגרת השיפוט האזרחי. אני יכול לראות לפני מקרים שאדם עבר עבירה שהיא עבירה צבאית מובהקת, למשל, עבירה על המשמעת הצבאית, או עבירה שהיא לפי החוק האזרחי, אבל היא נעברה במסגרת הצבא ... בית הדין הצבאי, תוך מתן הדעת על שיקולי משמעת צבאית, הטיל עונש מאסר על תנאי ... אבל הייתי משאיר לבית המשפט האזרחי שיקול דעת לשפוט אם העבירה הראשונה היתה במהותה כזאת שהיא קשורה בשירות הצבאי ובתנאיו, ולכן לא יהיה מוצדק לבצע את העונש הצבאי כשהאיש עבר לאחר מכן עבירה שהיא אזרחית מובהקת".

 

(ב)      שר המשפטים דב יוסף (עמ' 14) נטה להסכים עם ח"כ צדוק, וכלשונו: "ואולי במקרה זה של אנשים שעברו עבירות בצבא, ואחר כך יוצאים לחיים אזרחיים, יש מקום ללכת בדרך שהציע ח"כ צדוק".

 

(4)      בדיון בועדת החוקה, חוק ומשפט (כ"ז בטבת תשכ"ג - 23.1.63), שב ח"כ צדוק ונדרש לכך, בהציעו ש"התנאי לאחר גמר השירות הצבאי יהיה מוגבל לעבירות שאינן צבאיות מובהקות, כמו אי ציות לפקודה. כלומר, האפשרות לבצע מאסר על תנאי על ידי בית משפט אזרחי, בגלל עבירה שנעברה בזמן השירות הצבאי, תהיה מותנית בכך שהעבירה שנעברה בתקופת השירות הצבאי לא היתה עבירה צבאית מובהקת". ח"כ פרופ' י"ה קלינגהופר הציע לקבל אבחנה זו, ולהוסיף "להנחת דעתו של השופט השני", כלומר השופט השני - האזרחי - "לא יצטרך להתלבט יותר מדי כדי למצוא את האמת האובייקטיבית, כיוון שיש מקרי גבול, אלא שזה יהיה נתון לשיקולו". יו"ר הועדה ח"כ משה אונא הסכים לכך, ביסודו של דבר, והוחלט "לקבל את הרעיון שהשופט השני יצטרך להחליט אם העבירה הראשונה היתה בעלת אופי צבאי מובהק, ואז לא יופעל המאסר על תנאי מעבר לתקופת השירות הצבאי".

 

(5)      בדיון בקריאה השניה והשלישית לא הוזכר סעיף זה כל עיקר (דברי הכנסת כרך 37, ישיבת י"ב בסיון תשכ"ז (4.6.63), עמ' 1978-1969). אולם, הלשון שנתקבלה בסופו של יום היתה בחינת אנדרוגינוס, מחד גיסא ביטוי שיש עמו שיקול דעת ("סבר") ומאידך גיסא התייחסות ל"עבירה צבאית כמשמעותה באותו חוק" (חוק השיפוט הצבאי). חוק זה מגדיר (סעיף 1) "עבירה צבאית" כ"עבירה לפי חלק ב'" (לחוק). חלק זה, שכותרתו "עבירות ועונשים", כולל את הסעיפים 135-17, לרבות העבירה נשוא ענייננו.

 

(6)      הצעת חוק השיפוט הצבאי (ה"ח תשי"ד, 154), כללה בדברי ההסבר (עמ' 202) אמירה כי עבירות צבאיות שבחוק המוצע הן משני סוגים, האחד "מעשים אשר צרכי הביטחון והצבא מחייבים לראותם כעבירות פליליות, אף אם אינם כאלה על פי הדין הכללי"; והאחר "מעשים שהם אמנם בני עונשין גם לפי הדין הכללי, אלא שיש צורך לכלול אותם ברשימה מחמת שנוסף יסוד כלשהו ליסודות העבירה, או מחמת שהוחמר עונשם בצבא, או בגלל צרכי משמעת אחרים". ואכן, משנתקבל החוק ונקבעה רשימת עבירות שהן עבירות צבאיות, זיהה למשל פרופ' ש"ז פלר הבחנה ברורה בין עבירות צבאיות לעבירות אחרות (דיני עונשין ג' ס' 122, עמ' 13).

 

(7)      סעיף 57 לא זכה לעיסוק רב בפסיקה. לאמיתו של דבר, פסק הדין היחיד שהביאו שני הצדדים לעיוננו הוא משכבר הימים, בן למעלה משלושים שנה. באותו מקרה (ע"פ 539/73 ירמיהו משה נ' מדינת ישראל הנזכר) נדון אדם בבית משפט מחוזי למאסר והופעל מאסר על תנאי של שלושה חודשים שהוטל עליו על ידי בית דין צבאי בעבירת העדר מן השירות ללא רשות (לפי חוק השיפוט הצבאי), בית המשפט קיבל את טענת המערער כי המדובר בעבירה צבאית, ולכן אי אפשר היה, בהתאם לסעיף נשוא ענייננו, להפעיל את עונש המאסר על תנאי. וכה נאמר מפי הנשיא אגרנט: "אין ספק כי העבירה שבגינה הוטל על המערער עונש המאסר על תנאי לשלושה חודשים על ידי בית הדין הצבאי היא עבירה צבאית מובהקת (הדגשה לא במקור - א"ר) כמשמעותה בחוק האמור". לכאורה הלך בית המשפט בפסק דינו הקצר אחר הרציונל הפרלמנטרי שהוצג לעיל, קרי ששיקול הדעת נדרש למובהקותה של העבירה כעבירה צבאית, ואכן כזאת היא ככלל העבירה של העדרות מן השרות ללא רשות, הקרויה "נפקדות" בלשון הרבים.

 

(8)      שני אנשי מערכת המשפט הצבאית משכבר (ולימים שופטים בבתי המשפט האזרחיים), אמנון סטרשנוב ויורם גלין, נזקקו לסעיף זה בעקבות פסק הדין בעניין ירמיהו משה ובסמוך לו. א' סטרשנוב ("הפעלת עונש מאסר על תנאי שנגזר על ידי בית דין צבאי", הפרקליט ל' (תשל"ו) 71, 73), תיאר את אי הבהירות שבסעיף 57, וסבר כי אף בית המשפט העליון "לא דק פורתא בקבעו ... כי 'אין ספק כי העבירה ... הינה עבירה צבאית מובהקת'", שכן "עבירה צבאית" הוא מונח מוגדר שאין אופיו יכול לשנות את עצם הגדרתו. יש סתירה בין דבר זה לבין "סברת" בית המשפט כנקבע בסעיף. ועוד, מרבית העבירות הצבאיות שבחלק ב' לחוק השיפוט הצבאי הן בעלות אופי פלילי-כללי שאינן מיוחדות למסגרת הצבאית, ולכן הציע תיקון החוק באורח שיסייג אי הפעלתו של מאסר על תנאי ל"עבירה בעלת אופי צבאי מובהק". כנגדו טען יורם גלין ("עוד על הפעלת עונש מאסר מותנה שהוטל בבית דין צבאי", הפרקליט ל' (תשל"ו) 354-350), שגם אם אין דופי בהצעת סטרשנוב במישור העיוני, אין היא מעשית; זאת, שכן עבירות צבאיות שהן מובהקות לכאורה עלולות בנסיבותיהן להיות מקבילות לעבירות פליליות שונות. לפיכך הציע לחזור להצעת החוק המקורית, ולהשוות דין מאסר על תנאי שהוטל בבית דין צבאי לכזה שהוטל בבית משפט אזרחי; אכן, בנסיבות של פרשת ירמיהו משה היה לשיטתו של המחבר גלין מרכיב של אי צדק בהטלת מאסר על תנאי בגין עבירת העדרות מן השירות וזאת לעבירות פשע, אך על כך ניתן לערער, והנזק בכל מקרה קטן - לדעתו - לעומת הנזק שבאי הפעלת עונשים מותנים בשל המצב המשפטי הנוכחי (אף שהצעת א' סטרשנוב נראתה בעיניו כרע במיעוטו לעומת הדין הקיים).

 

(9)      אף המחברים משה שלגי וצבי כהן (סדר הדין הפלילי מה' 2, 440), מותחים ביקורת עדינה על הנוסח הקיים של הסעיף באמרם "בהקשר זה יוער כי השאלה אם העבירה היתה צבאית, אינה עניין לסברה", ולשיטתם הדברים פשוטים - אם המדובר בעבירה שנמנתה בחלק ב' לחוק השיפוט הצבאי, לא יוטל המאסר על תנאי. פרופ' אהרן אנקר (מאסר על תנאי, בהשתתפות רות קנאי, 111-110) ציין, כי הקושי שעליו הצבענו - הסתירה הפנימית - בנוסח הסעיף בא לידי ביטוי בפסק הדין משה; לדעתו, "דברי בית המשפט העליון תואמים את כוונת המחוקק המתבטאת בסעיף זה, אך לא את נוסחו. כוונת המחוקק היא שבית המשפט ישקול את הדבר ואם מדובר בעבירה צבאית מובהקת לא יפעיל את המאסר על תנאי...", בניגוד לנוסח הסעיף. המחבר מביא (עמ' 113-112) את עמדת חוק השיפוט הצבאי (ס' 33(א)) לבעיה ההפוכה, של הפעלת עונש מאסר על תנאי בבית דין צבאי כשהעונש הוטל בבית משפט אזרחי; אין מפעילים עונש על תנאי כזה, אלא אם העבירה הנוספת היא עבירה שאיננה עבירה צבאית, או שהיא עבירה על אחד הסעיפים שבחוק השיפוט הצבאי שנמנו שם. מדברי ההסבר לעניין זה בהצעת חוק השיפוט הצבאי (תיקון מס' 3) (ה"ח תשכ"ג, 84, 100) עולה, כי היתה כוונה זהה לזו של סעיף 57, שלא יופעלו - מזה - בבית משפט אזרחי עונשים על תנאי שהוטלו בבית דין צבאי בשל עבירה צבאית מובהקת, ולהיפך, מזה, בבית דין צבאי לא יוטלו עונשים על תנאי מבית משפט אזרחי כשהעבירה הנדונה בבית הדין הצבאי צבאית מובהקת היא, ונקבעה רשימה לעניין זה.

 

(10)     כל אלה - בחינת "יגדיל תורה ויאדיר", אך אין הדברים עונים על צרכינו: המחוקק לא נענה להשגות ולביקורת ולא תיקן את החוק.

 

(11)     באת כוח המשיבה הפנתה תשומת הלב לע"א 503/87 שפק נ' אגד, פ"ד מב(1) 162. באותו עניין נשאלה השאלה אם ההרשעה בבית דין צבאי היא עבירה פלילית המאפשרת ל"אגד" לפי תקנונה לפעול להוצאת חבר מתוכה לאחר שהורשע. אמר הנשיא שמגר (עמ' 165), כי "עבירה צבאית" ו"עבירה פלילית" אינם מושגים המוציאים זה את זה. רבות הן העבירות הצבאיות, המוגדרות בחלק ב' של חוק השיפוט הצבאי, שהן גם עבירות פליליות לפי טיבן, והעבירה בה הורשע המערער שם בכלל זה. באותו עניין היה מדובר בעבירה של הוצאת רכוש מרשות הצבא, שאף שהוגדרה כעבירה צבאית, אין בכך - כפי שנקבע - כדי לשלול את אופיה הפלילי כעבירה נגד הרכוש: "אין לה אופי צבאי מיוחד. זוהי עבירה פלילית רגילה מסוג העבירות נגד הרכוש" (עמ' 164). מכאן ביקשה באת כוח המשיבה ללמוד - דומני במעין תמונת ראי לענייננו - כי עבירה צבאית יש להגדיר באורח שאינו מוציא עבירה פלילית, ולהיפך. השאלה הרובצת עדיין לפתחנו היא, האם החרגתה של כל עבירה צבאית במשמע, או שמא לענייננו שלנו - סעיף 57 - המדובר אך בהחרגתה של עבירה צבאית מובהקת; בפרשת שפק הנזכרת דיבר הנשיא שמגר, כאמור, על עבירה "שאין לה אופי צבאי מיוחד", משמע שיש עבירות הנושאות אופי "צבאי מיוחד" כזה.

 

על פרשנות סעיף 57

ו.        (1)    "סבר" בעברית, על פי מילון אבן-שושן (מה' 9), משמעו "חשב, דימה, היה בדעה כי", ומקורו - על יסוד הארמית, ככל הנראה - בלשון חכמים "מר סבר ... ומר סבר" (בבלי, שבת ט"ז, ע"ב). ראו גם מילון גור, המגדירו כ"חשוֹב, דמה, הבן" ואף הוא מביא דוגמאות מלשון חכמים. על המילון ומקומו במסעי הפרשנות, ראו והשוו דברי המשנה לנשיא חשין בע"פ 7757/04 בורשטיין נ' מדינת ישראל (טרם פורסם). המשנה לנשיא חשין מלין שם על ירידת מעמדו של המילון במאמץ הפרשני, והעיון במילון בא לענייננו לשמו, אך גם כדי להשיב למילון את כבודו, ועוד. השורש "סבר" מופיע במקרא פעם אחת בארמית "וְיִסְבַּר", ומשמעו שם "חשב, התכוון" (דניאל ט"ז, כ"ה).

 

(2)      אכן, אין ספק כי הביטוי "סבר" משמעו הפעלת שיקול דעת, פעולה שאינה "מכנית". הוא מופיע פעמים רבות בחקיקה למינה, לרבות בחקיקה מודרנית. לשם ההדגמה והקיצור, אדרש אך למקרים אחדים שבהם "בעל הסברה" הוא בית המשפט. למשל, בסעיף 21 לחוק איסור הלבנת הון, התש"ס-2000, חוק "צעיר", נקבעה הוראת בית משפט לחילוט רכוש בזיקה לעבירה "זולת אם סבר שלא לעשות כן מנימוקים מיוחדים שיפרט". כך לגבי איסור פרסומים בסעיף 70(ה1)(1) לחוק בתי המשפט (נוסח משולב), התשמ"ד-1984, כפי שתוקן בתשס"ג, בו נקבעה סמכות לאיסור פרסום שמו של חשוד כשהדבר עלול לגרום לו נזק חמור ו"בית המשפט סבר כי יש להעדיף את מניעת הנזק על פני העניין הציבורי שבפרסום".

 

(3)      בהוראת שעה לחוק הסניגוריה הציבורית (תיקון מס' 5 והוראת שעה), תשס"ג-2002, ס"ח תשס"ג 203, בסעיף 18(ב) המתוקן נאמר, כי אם מונה סניגור לנאשם (מעבר לחובה הסטטוטורית הרגילה) רשאי נשיא או סגן נשיא של בית משפט לשנות את ההחלטה "אם סבר שלא היתה הצדקה למנות לנאשם סניגור לפי סעיף קטן זה" (ההדגשה הוספה - א"ר). קרי, שיקול דעת. ראו גם סעיף 15(ד) לחוק טיפול בחולי נפש, התשנ"א-1991: "בית המשפט לא יתן צו לטיפול מרפאתי אלא אם סבר שאין בכך כדי לסכן את שלום הציבור...". כן ראו סעיף 3ג לחוק הנוער (טיפול והשגחה), תש"ך-1960, לעניין בדיקה פסיכיאטרית של קטין באשפוז, אם סבר בית המשפט על פי חוות דעת פסיכיאטריות כי קיימת אפשרות של ממש שהקטין חולה במחלת נפש; ראו גם תקנה 214ב(ב) לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984, שלפיה רשאי בית המשפט לבקשת כל בעלי הדין לקבוע דיון בסדר דין מהיר בתובענה "אם סבר כי היא מתאימה לכך".

 

(4)      הנה כי כן, הדעת נותנת - ובכך קשה להטיל ספק - כי "סבר", הרכיב הראשון בסעיף 57 הוא רכיב של שיקול דעת. לבית המשפט לכאורה סמכות לשקול, ולהגיע למסקנה. זו היא ה"סברה". כך ברישת הסעיף. ואולם, מה ישקול? מנגד ניצבת בפנינו סיפת הסעיף, המגבילה את הסברה לעבירות שהן "עבירה צבאית כמשמעותה בחוק השיפוט הצבאי", הגדרה שהיא לכאורה פורמלית-טכנית. לפיכך, האם ישקול בית המשפט בנידון דידן דבר העשוי על פניו להתפרש כטכני במהותו, קרי יפתח את ספר החוקים ויעיין בחוק השיפוט הצבאי - והיה וימצא כי העבירה שלפניו כלולה בין סעיפי העבירות הצבאיות בפרק ב', תמה לשיטה זו מלאכתו, ועליו למשוך ידו מהפעלת המאסר המותנה? או שמא שיקול הדעת רחב יותר, וכרוך בפרשנות לסעיף 57, קרי בידי בית המשפט לשקול אם העבירה היא עבירה צבאית מובהקת, כפי שאכן כיוון המחוקק אלא שמלאכת הניסוח לא צלחה בידו, וכך מקובלנו גם מפי הנשיא אגרנט בפרשת ירמיהו משה, כדבריו שנכתבו שם על פניהם בלא שמץ היסוס.

 

(5)      אציין כאן, כי לא שוכנעתי - בכל הכבוד - מן ההבחנה היפה הנזכרת שביקשה באת כוח המדינה לערוך לענייננו בין הדיבור "כמשמעותו" שבסעיף דנן, לדיבור "כהגדרתו" המופיע בחוקים רבים יותר; שהרי גם אם נבחין לגיטימית בין השניים במישור הלשוני, אין בידינו נקודת מנוף להיאחז בה כדי לערוך הבחנה זו בהקשר הספציפי של נידוננו.

 

(6)      הקריאה הלשונית של הסעיף כפשוטו, שממנה פינה ויתד לפרשנות חוק (בג"ץ 267/88 רשת כוללי האידרא נ' בית המשפט לעניינים מקומיים, פ"ד מג(3) 728, 736), אינה יכולה לענות במקרה דנן על הקושי הפרשני, שכן על פניו לעינינו תרתי דסתרי, "פתח בכד וסיים בחבית" (בבלי, בבא קמא כ"ז, ע"א). עלינו לפנות איפוא לפרשנות התכליתית. פרשנות זו כוללת, על פי הפסיקה, שילוב בין תכלית סובייקטיבית - כוונת המחוקק ההיסטורי לעת החקיקה, לבין תכלית אובייקטיבית - כוונת המחוקק הסביר, מתן ביטוי לערכיה של שיטת המשפט (ראו לאחרונה דנ"פ 1558/03 מדינת ישראל נ' אסד (טרם פורסם), הנשיא ברק, פיסקה 17, והאסמכתאות המובאות שם). שיטה פרשנית זו פועלת גם בפלילים: ברק, "על פרשנותה של הוראה פלילית", מחקרי משפט י"ז 347, 348.

 

(7)      באשר לתכלית הסובייקטיבית, מה היתה כוונת יוצרי החוק, ולענייננו אכן שבים אנו ארבעים ויותר שנים אחורנית? פרופ' ברק הציב בשעתו את השאלה האם דברי יושב ראש ועדה שהכינה את הצעת החוק לקריאה שניה ושלישית משקפים את כוונת המחוקק, ולאחר שקלא וטריא השיב על כך בחיוב (פרשנות במשפט: פרשנות החקיקה, 240). בין היתר הביא (הע' 158 בעמ' 242-241) מדברי השופט ברנזון בבג"ץ 144/72 ליפבסקי הליפי נ' שר המשפטים, פ"ד כז(1) 719, 723, בזה הלשון: "במקרה של אי בהירות, כשניתן לפרש את החוק לכאן או לכאן, יכולה הצהרה מוסמכת מפי יושב ראש הוועדה בכנסת אשר עסקה בהכנתו ובעריכתו להועיל בבחירת הפירוש הנכון, המתאים לרצונו ולכוונתו של המחוקק...". בענייננו על נקלה ניתן ללמוד על התכלית הסובייקטיבית. הבאנו לעיל את הדיון בועדת החוקה, חוק ומשפט ואת סיכומו מפי יו"ר הועדה, על דעת שר המשפטים, והדברים מדברים בעדם: כוונת יוצרי החוק בסכום הדיון בועדה היתה כדברי יו"ר הועדה, "לקבל את הרעיון שהשופט השני (האזרחי - א"ר) יצטרך להחליט אם העבירה הראשונה היתה בעלת אופי צבאי מובהק, ואז לא יופעל המאסר על תנאי...", קרי "לסייג את הסייג" לעבירה צבאית מובהקת, שרק אם בה מדובר, לא יופעל המאסר המותנה, וראו בדברי הכנסת בקריאה הראשונה (סעיף ה(3) לעיל).

 

(8)      ובאשר לתכלית האובייקטיבית, קרי עקרונות שיטת המשפט, דומה שאף היא ניתנת לקביעה בענייננו, ולא בקושי רב: בשיטת המשפט הישראלית יש לבקש הרמוניה בענישה הפלילית, והמאסר על תנאי אינו יוצא מכלל זה: עלינו להעמיד את הדברים בחזקתם, כי המחוקק הסביר לא היה מכוון להוציא מתחילת המאסר המותנה המופעל עבירות רבות הנכללות בפרק ב' לחוק השיפוט הצבאי, אשר משתלבות בעבירות כנגד בטחון המדינה, או עבירות של פשע קלאסי המצויות בין החמורות שבחוק הפלילי או מקבילות להן; למשל, עבירות כגון בגידה, עזרה לאויב, מריבה, מרי, נטישת משמר, אלימות, איום, התעללות, ביזה, אינוס, גניבה מחייל הפזורות על פני סעיפיו של חוק השיפוט הצבאי - הנוכל להניח כי כל אלה מוחרגות אוטומטית מהפעלתו של מאסר מותנה? לדעתי, התשובה היא לא ולא; תיזה מעין זו אינה יכולה להשתלב בהרמוניה של החקיקה והענישה הפלילית. אכן, ישנן עבירות שהן עבירות צבאיות מובהקות, כגון חריגה מסמכות, שררה כלפי פקודים ועוד, ולגביהן יחול הסייג. אמנם, בצדק יאמר מי שיאמר כי לא פשוטה לעתים קביעת המובהקות, אך זהו עניין לשיקול דעת, כל עוד לא אמר המחוקק דברים אחרים ובהירים יותר.

 

(9)      ואם כן, נמצא שפירוש תכליתי של כוונת המחוקק תומך בעליל בגישה שלפיה "עבירות צבאיות" לעניין סעיף 57 לחוק העונשין, קרי "עבירות צבאיות מובהקות", ויש לבדוק כל מקרה לגופו, ולבחון אם מדובר בעבירה צבאית המוחרגת מתחולת התנאי. זו המסקנה שאציע לחברי להסיק.

 

האם טעות?

ז.        (1)    אעיר, עם זאת, כי באשר למתודה הפרשנית, עלינו להידרש - למצער במישור העיוני - לשאלה, האם משנוסח הסעיף נשוא דיוננו כפי שנוסח, אין לראות זאת כטעות שנפלה לפני המחוקק, קרי לא פרשנות תכליתית "רגילה" כדרך הילוכנו, אלא שימוש בדוקטרינה של תיקון הטעות. אומר כבר כאן, כי לדידי די בפרשנות "פנימית", שכן אין דרך אמיתית אחרת לפירוש הסעיף מזו שהתוינו. אלא שתיתכן דעה כי המדובר בטעות של המחוקק, עניין לבר פרשני. גם אם אין נתיבה זו נחוצה לדעתנו בנידון דידן, ראוי לדון בכך בקצרה.

 

(2)      אכן, יש שבית המשפט יתקן טעות בדבר חקיקה, שאותה רואה המחבר ברק כפעולה בפיתוח המשפט ולא כפרשנות, אף שגם הוא מציין כי "כמובן, המסורת המשפטית של שיטת משפט עשויה לראות בפעילות זו פעילות פרשנית" (פרשנות במשפט, תורת הפרשנות הכללית, 592). כך או אחרת, כוח התיקון מוגבל ומצומצם. הוא פועל במצבים מתוחמים וצרים, שאם לא כן יטושטש הקו המבחין בין מחוקק (פרטי או שלטוני) לשופטים (שם, 593). על הטעות להיות "בולטת" או הגוררת "אבסורד, תוצאה בלתי הגיונית" (שם, 596), וכדברי השופט - כתארו אז - חיים כהן (על"ע 6/72 סופרין נ' הועד המחוזי של לשכת עורכי הדין, פ"ד כז(2) 125, 129): "כשהטעות ברורה בעליל לעין כל ואי תיקונה, אפילו בדרך של פרשנות שיפוטית, היה מביא לכדי סיכול מטרתו הגלויה של המחוקק או לידי פגיעה של ממש באינטרסים שהוכרו באותו החיקוק; בכגון דא אנו מפרשים את החיקוק כך שמטרתו תושג...". ככלל, מוגבלת סמכות זו לטעות לשונית "אשר מביאה לתוצאה כה משונה, עד כי ברור הוא כי תכלית החקיקה מסוכלת ... ההוספה הלשונית חייבת להיות מוגבלת ומצומצמת, תוך שהיא מיועדת להסרת התקלה הלשונית ולהעמדת הטקסט על המשמעות שהמחוקק ביקש לתת לו" (ברק, שם, עמ' 601). אך לכך יש צורך ב"... עיגון ולוא מינימלי בלשון הטקסט ... אלא אם כן פירוש לשוני יביא לאבסורד, חוסר הגיון גמור..." (עמ' 606). ראו גם ברק פרשנות במשפט: פרשנות החקיקה, 136; פרשנות תכליתית במשפט, 120; שופט בחברה דמוקרטית, 215-214.

 

(3)      סוגיה זו נדונה זה לא כבר בבית משפט זה בבג"ץ 2257/04 סיעת חד"ש נ' יו"ר ועדת הבחירות לכנסת ה-17 (טרם פורסם), עקב טעות שקרתה כמסתבר בהליך חקיקתו של תיקון לחוק יסוד: הממשלה. הטעות שחלה בתיקון היתה "בחוסר תשומת הלב לניתוק הקשר בין פיזורה של הכנסת לבין תקופת כהונתה של הכנסת שלאחר התפזרותה". בית המשפט, מפי הנשיא ברק, קבע כי אין אפשרות לתקן טעות זו על ידי פעילות שיפוטית לבר פרשנית, שכן התיקון לא יצר "אבסורד המאפשר תיקון שיפוטי". השופט (כתארו אז) חשין נדרש למושג הטעות: "יש טעות ויש טעות. ולא הרי טעות כטעות ... יש טעות בהיסח הדעת ויש טעות בשל היעדר תשומת לב ... יש טעויות שלהבדילן מטעויות טכניות, טעויות מהותיות הן ... הטכסט הקיים הוא המאחז הבטוח ביותר המזמן עצמו לנו, ובו תימצא הנקודה הארכימדית הטובה ביותר להניף את פירושו ה'נכון' של החוק ולהניחו לפנינו. נעשה כך וידענו כי בחוק לא נפלה כל 'טעות'; מכל מקום, לא נפלה כל טעות שהדין וההלכה מכירים בהם כבטעות הצורכת תיקון מידי בית המשפט". עולה מן הדברים זהירות רבה -אם זהירותו של הנשיא שלא ייתר את האפשרות לתיקון טעות אך הותירה לעת אבסורד, ואם של השופט חשין שלא חש לזהות טעות כל עיקר.

 

(4)      לענייננו שלנו, אילו הלכנו באפיק תיקון הטעות, אפשר היה לומר כי באנו לתקן כמעט טעות קולמוס, טעות קלה שיצרה תקלה, תקלה של סתירה פנימית. האם ניתן לתקן טעות במשפט הפלילי בגדרי הפרשנות המקובלת? ייחודו של המשפט הפלילי "שמקום שהתכליות השונות נוגדות זו את זו ומאזנות זו את זו, יש ליתן משקל עודף להגנה על חירותו של הנאשם. זוהי המשמעות שיש ליתן להוראות סעיף 34כא לחוק העונשין..." (ע"פ 6696/96 כהנא נ' מדינת ישראל, פ"ד נב(1) 535, 589, הנשיא ברק). השלמת חסר היוצרת עבירות איננה מוכרת במשפט הפלילי (ראו ע"א 3622/96 חכם נ' מכבי, פ"ד נב(2) 638, 650; ברק, פרשנות במשפט: תורת הפרשנות הכללית, 435). במשפט הפלילי אף אין תחולה רטרואקטיבית (ברק, פרשנות במשפט: פרשנות החקיקה, 613); ואכן, ראו סעיף 3 לחוק העונשין שכותרתו "אין עונשין למפרע". ועוד, במשפט הפלילי מטבע הדברים טעונה ההכרעה זהירות יתר, נוכח אופיו ופגיעתו האפשרית בחרותו של אדם. לשם כך נחקק סעיף 34כא לחוק העונשין. אך לדעתי לכל אלה איננו נזקקים בענייננו, בו אין צורך ב"תיקון טעות", שכן בפרשנות עסקינן, כפי שפירטנו לעיל. לפיכך, משלא בתיקון טעות עסקנו, מייתרות עצמן ההתלבטויות הללו.

 

סעיף 34כא לחוק העונשין - אינו רלבנטי לענייננו

ח.        (1)    ועדיין, האם יש לסעיף 34כא רלבנטיות לענייננו, כפי שנטען על ידי בא כוח המערער? סעיף 34כא קובע, כזכור, כי "אם ניתן דין לפירושים סבירים אחדים (לפי תכליתו, יוכרע העניין עם הפירוש המקל ביותר עם מי שאמור לשאת באחריות פלילית לפי אותו דין". אומר כבר כאן, כי לדעתי איננו עוסקים במצב בו ניתן סעיף 57 לפירושים סבירים אחדים לפי תכליתו.

 

(2)      במאמרו הנזכר "על פרשנותה של הוראה פלילית", פירש המחבר ברק את הסעיף, באמרו כי "מקום שכפות המאזניים מעוינות, יש להעדיף את הפירוש המקל על מי שאמור לשאת באחריות פלילית". זהו "המקום הגיאומטרי של הוראה זו. היא חלה לאחר שהפרשן אמד את התכליות השונות, עימת ביניהן והגיע למצב של חוסר הכרעה". פרשנות סעיף זה נדונה בהרחבה בדנ"פ 1558/03 מדינת ישראל נ' אסד (טרם פורסם). הנשיא ברק (בדעת הרוב) ציין, כי סעיף זה מופעל "רק כאשר פירושו של הדין על פי תכליתו מעלה מספר פירושים וכל אחד מהם הוא פירוש סביר המגשים את תכליתו של הדין". נקודת המוצא היא הפרשנות התכליתית: שעה שישנם שני מובנים (או יותר) האפשריים מבחינה לשונית, ושניהם מגשימים את תכלית הדין כפי שמבין אותה הפרשן, יבחר הפרשן בפירוש התכליתי "המקל ביותר עם מי שאמור לשאת באחריות פלילית לפי אותו דין"; והבחירה היא נורמטיבית כלפי "נאשם היפותטי" שעליו מוטלת אחריות לפי אותו דין.

 

(3)      השופטת פרוקצ'יה, בדעת מיעוט, אף היא החילה את הפרשנות התכליתית, אך ראתה בסעיף 34כא צמצום היקף תחולתו של הכלל הפרשני המקל. מחלוקת השופטים היתה באשר ליישומה במקרה הספציפי שעמד לדיון באותו תיק.

 

(4)      שאלתי עצמי, האם ניתן להחיל על המערער בענייננו, בכף זכות, את הוראת סעיף 34כא לחוק העונשין - האם הסעיף נשוא המחלוקת, סעיף 57, ניתן ל"פירושים סבירים אחדים לפי תכליתו", דבר שהוא תנאי להכרעה לפי הפירוש המקל בסעיף 34כא? המפתח טמון, דומני, במלים "לפי תכליתו"; התכלית היא שלא ייענש אדם על עבירות המתוחמות במתחם הצבאי באורח שיכרוך אותן עם ענישה אזרחית. האם תכלית זו מאפשרת "פירושים סבירים אחדים"? בדקתי עצמי שוב ושוב, ולא יכולתי להביא עצמי לכלל מסקנה זו. יש סתירה בסעיף, והיא ניתנת לפירוש, אך אין הסעיף ניתן לפירושים אחדים לפי תכליתו. תכליתו תוארה לעיל, והיא תסוכל כליל על ידי הפירוש המרוקן מתוכן כל אפשרות להחלת המאסר המותנה על עבירות שבחוק השיפוט הצבאי.

 

(5)      הדברים מודגמים בתיק דנן בעבירות הרלבנטיות. העבירה לפי סעיף 78 לחוק השיפוט הצבאי, שבה הורשע המערער, זה לשונה:

 

"חייל שהוציא ביודעין ושלא כדין נשק מרשות הצבא - דינו מאסר חמש עשרה שנים";

 

 

           רמת הענישה הנוכחית נקבעה בתיקון מס' 19 לחוק השיפוט הצבאי מתשמ"ז-1987. עד אז, וכנתינתה בעת חקיקת חוק השיפוט הצבאי בתשט"ו-1955, היה דין עבירה זו עשר שנות מאסר, והתקרה של חמש עשרה שנה חלה רק אם היה החייל מופקד על שמירת הנשק שהוצא. בתיקון מתשמ"ז בוטל יסוד ה"מופקדות" כמרכיב בקביעת העונש המירבי (ראו הצעת החוק, ה"ח תשמ"ז 190, 192).

 

(6)      נזכיר כבסיס להשוואה את העבירות לפי סעיף 144 (א) ו-(ב) לחוק העונשין, שאלה הן:

 

"(א) הרוכש או המחזיק נשק בלא רשות על פי דין להחזקתו, דינו מאסר שבע שנים ...;

 

(ב)   הנושא או מוביל נשק בלא רשות על פי דין לנשיאתו או להובלתו, דינו - מאסר עשר שנים...".

 

 

           אציין, כי בשני הסעיפים הקטנים הללו, מופחת העונש לשלוש שנות מאסר אם הנשק הוא "חלק, אבזר או תחמושת", אך לא אלה היו הנסיבות בענייננו, שבו היה מדובר ברובה 16-M שלם.

 

(7)      אם כן, המדובר בסעיף 78 בעבירה צבאית בעלת אופי היכול להיות אזרחי או בעל תוצאות אזרחיות, שהעונש עליה חמור משל עבירה מקבילה בחוק העונשין. המדובר בעבירה שאינה עבירה צבאית מובהקת, כמו - למשל - העדר מן השירות. דומה היא לחלק מן העבירות בנשק לפי סעיף 144 לחוק העונשין. קשה להעלות על הדעת סיבה טובה וראויה שתנאי שהוטל בעבירה הצבאית לא יחול בעבירה בעלת מאפיינים אזרחיים אפשריים בכגון דא; כך בכלל - וכך, לא כל שכן בנסיבות הספציפיות בתיק דנא, שבהן עבר המערער עבירה כמעט זהה לזו שעליה נשפט בבית הדין הצבאי, ובטרם שוחרר, בעודו בחופשה, שב וחטא בעזות מצח כמעט כדרך, ו"האומר אחטא ואשוב, אחטא ואשוב..." (משנה יומא ח', ט'). פשיטא, שאין מקום לפרש את הסעיף פירוש אחר מאשר כי התנאי צריך שיחול.

 

"אין מזהירין מן הדין"; "אין עונשין מן הדין"

ט.        (1)    אגב דרכנו נעיר, כי את הוראת סעיף 34כא אפשר לדמות במידה מסוימת לכלל התלמודי "אין מזהירין מן הדין", קרי - אין לומדים אזהרת לאו (לא תעשה) מקל וחומר; דין בלשון התלמוד הוא כלל וחומר. הכלל הוא (ראה ביאורו באנציקלופדיה התלמודית, כרך א', ערך "אין מזהירין מן הדין", עמ' תרמ"ט), כי "לא ענש הכתוב אלא אם כן הזהיר, שלא הטילה התורה עונש על איזה מעשה אלא אם כן הזהירה בלאו שלא לעשות אותו מעשה, ואזהרה זו אין למדין מקל וחומר". אזהרה היא איפוא ככלל תנאי מוקדם לעונש (ראו הערך "אזהרה", שם, תט"ו). המקור מצוי בבבלי זבחים ק"ו, ע"ב, ומנושא שבדיני עריות למדו כלל זה לכל התורה (בבלי יבמות כ"ב, ע"ב). כלל זה משמעו המעשי הוא, כי משאין אזהרה, אין לחייב גם בעונש. עונשי מיתת בית דין ומלקות טעונים אזהרה, מה שאין כן ענייני ממונות (תוספות בבא קמא ק"ה ב', דיבר המתחיל "מאי לאו עונש דממון" מכות ד' ב', דיבור המתחיל "לאזהרה לעדים זוממים"). אמנם יש הסבורים כי משהעונש מפורש בתורה בלא אזהרה, עצם קיומו של העונש המפורש משמעו אזהרה (ספר המצוות לרמב"ם, שורש י"ד), אך יש הסבורים לעולם כי אין מזהירין מן הדין, קרי מקל וחומר (רמב"ן לספר המצוות, שורש ב'). ככל שישנם לכלל זה חריגים, מצויים הם מעבר למתחם ענייננו.

 

(2)      קרוב אליו ונובע הימנו הכלל התלמודי "אין עונשין מן הדין" (סנהדרין נ"ד ע"א, ע"ד ע"א, שעניינו כי אין ענישה מקל וחומר, כלומר אף אם יש הגיון של קל וחומר להחיל עונש המוטל במעשה עבירה על מעשה עבירה הנראה חמור ממנו, אין מחייבים בעונש על ידי לימוד מקל וחומר. האנציקלופדיה התלמודית (כרך א', ערך "אין עונשין מן הדין", תרפ"ט, תר"צ) מביאה טעמים אחדים לכך. אחד מהם, הקרוב משהו לענייננו, הוא "כיוון שהקל וחומר הוא היקש שכלי ואדם דן קל וחומר מעצמו, חוששים לעניין עונש, אולי יש איזו פירכא על הקל וחומר". הדברים חלים אף כאן, בין השאר, גם על מיתת בית דין אל מול עונש מלקות. הבאנו דברים אלה, כדי לומר כי לימדונו חכמינו שבתחום הענישה נחוצה בהירות, יותר מבתחומים של דיני ממונות, למשל. פגיעתו של העונש הפלילי בכבוד האדם מצדיקה זאת.

 

(3)      ולענייננו שלנו, בהיקש, לנגד עינינו הקרבנות והחברה, ולפיכך מוטל על המחוקק להבהיר אי בהירויות כך שחוטאים לא ייצאו נשכרים. ואולם, במה דברים אמורים, משאכן קל וחומר בפנינו, ואולי לא נענוש מקל וחומר; אך אנו לא בקל וחומר עסקינן אלא במצב שבו אילולא הפירוש התכליתי שהצענו, לא יבואו לכלל ביטוי לא הקל ולא החומר. אם כן, אשר עשינו אינו ענישה מקל וחומר, אלא יציקת תוכן בסעיף שאילולא כן יאבד תוכנו, דבר שאינו מתקבל על הדעת.

 

סוף דבר

י.        (1)    מה העלינו במסענו? העלינו, כי סעיף 57 בקריאתו הלשונית לכוד בסתירה. סתירה זו יש לפתור על דרך פרשנות כדי שתהא לסעיף משמעות כל עיקר בגדרי התכלית לה נועד. פרשנות לשונית לא קידמתנו דיינו; היה עלינו לפנות לפרשנות תכליתית, ובזו נמצאה לנו תשובה, קרי שהתנאי שנקבע יופעל בבית המשפט האזרחי רק כשההרשעה בבית הדין הצבאי, שבגינה הוטל מאסר על תנאי, היתה בעבירה צבאית מובהקת. לא נזקקנו ל"תיקון טעות". הואיל ואין מקום לפירוש אחר על פי תכליתו של הסעיף, אין חלה דוקטרינת הפירוש המקל לפי סעיף 34כא.

 

(2)      סוף דבר וסיכומו: אציע לחברי לדחות את הערעור, תוך פירוש הסעיף כאמור, כך שהתנאי לא יופעל אך ורק כשהמדובר בעבירה צבאית מובהקת, ולא בכל עבירה צבאית. מובן, כי אם ייטב מלפני המחוקק לתקן את הסעיף ולהבהירו בלשונו שלו, הנה מה טוב, אך לענייננו אין בכך צורך. העבירה שבמאסר המותנה אינה עבירה צבאית מובהקת, ולכן יעמוד בעינו הדין שגזר בית המשפט קמא.

 

 

                                                                                          ש ו פ ט

 

 

 

 

השופטת מ' נאור:

 

           אני מסכימה.                                                              ש ו פ ט ת

 

 

 

 

המישנה לנשיא מ' חשין:

 

           אני מסכים לחוות דעתו של חברי, השופט א' רובינשטיין.

 

           אבן שושן מלמדנו במילונו, חִימֶרָה - מהי. ובלשונו:

 

                   חִימֶרָה נ' (יוונית: Chimaira) [במיתולוגיה היוונית]      

מפלצת אגדית בעלת ראש אריה, גוף של תיש וזנב נחש; נשימת-פיה - אש.

 

 

           דומה כי מיפלצת זו - החימרה - לא חיתה אך במיתולוגיה. כי אין היא מיפלצת אגדית כלל-ועיקר. החימרה חיה עימנו כהיום הזה, וכבימי קדם מאַכֶּלֶת היא את סביבותיה. הנה-כי-כן, בענייננו-שלנו נמצאה לנו החִימֶרָה רובצת לפיתחנו, וברושפה אש על סביבותינו איכלה וחיסלה זמן שיפוט יקר מן הרזרווה שנותרה לנו, רזרווה שכלתה כמעט ואיננה.

 

                                                                                          המישנה לנשיא

 

 

 

           הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט א' רובינשטיין.

 

 

           ניתן היום, ו' באדר א' תשס"ה (17.3.2005).

 

 

 

 

 

 

המישנה לנשיא                           ש ו פ ט ת                           ש ו פ ט

 

 

 

 

_________________________

       /עכב

העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח.   04060700_T01.doc

מרכז מידע, טל' 02-6750444 ; אתר אינטרנט,  www.court.gov.il

 
 
Hit Counter