השופטת ד' ביניש:

 

           בית-הדין השרעי לערעורים פסק כי הקטינה ה.ע תגדל במשמורת דודהּ - אחיו של אביה המנוח - ולא תועבר למשמורת אימה. האם קיימת עילה שבדין להתערבותנו בפסק-הדין האמור? זו השאלה הטעונה הכרעה בעתירה שבפנינו.

 

עיקרי העובדות והשתלשלות ההליכים

 

1.        העותרת, ילידת טול כרם, נישאה בשנת 1996 לאזרח ישראלי שהתגורר בקלנסואה. ביום 11.3.98 נולדה לבני-הזוג בת, היא הקטינה ה.ע (להלן: הקטינה). ביום 2.4.99, כשהיתה הקטינה כבת שנה, נפטר אביה (להלן: המנוח). במשך כארבע שנים לאחר פטירתו, התגוררה העותרת יחד עם בתה בבית משפחתו של המנוח בקלנסואה. לבית שלוש קומות - בקומה הראשונה התגוררו העותרת ובתה, ובשתי הקומות העליונות התגוררו המשיב 1 שהוא אחיו של המנוח (להלן: המשיב או הדוד), המשיבה 2 שהיא אשתו ויתר בני המשפחה.

 

           בתחילת פברואר 2002, עת היתה הקטינה כבת ארבע, גורשה העותרת מבית משפחתו של המנוח לאחר שהודיעה על כוונתה להינשא בשנית. ביום 16.2.02, נישאה העותרת לגבר אחר (להלן: הבעל) - ערבי ישראלי גרוש המתגורר בטירה ולו ארבעה ילדים מנישואין קודמים המצויים בחזקתו. במשך נישואיהם של בני-הזוג נולדו להם שני ילדים משותפים.

 

2.        לאחר שהעותרת גורשה מבית המנוח, נותרה הקטינה בביתם של המשיבים. בין הצדדים קיימת מחלוקת בשאלה האם הקטינה ננטשה מלכתחילה על-ידי העותרת, או שמא הוּצאה מחזקתה שלא כדין. לטענת העותרת, לאחר שגורשה מבית המנוח היא לקחה את בתה עימה ושתיהן עברו להתגורר בבית אחיה של העותרת החי בישראל. זמן קצר לאחר מכן, הגיע המשיב אל הבית בו התגוררה העותרת ותבע ממנה למסור לחזקתו את הקטינה. לטענת העותרת, היא הסכימה לאפשר למשיב לקחת את הקטינה לביקור אצל הסבתא החולה, אולם המשיב הותיר את הקטינה בחזקתו וסירב להשיבה לידיה. מנגד, טוענים המשיבים כי לאחר שהעותרת גורשה מביתם היא עברה להתגורר בבית הוריה בטול כרם. לפי הטענה, היא השאירה את בתה בחזקתם ונטשה אותה. בין כך ובין אחרת, אין מחלוקת בין הצדדים כי מאז פברואר 2002 נותרה הקטינה בחזקתם של המשיבים, למעט תקופה קצרה שבין יוני לאוקטובר 2003 עת שהתה הקטינה במשמורת האם כפי שיפורט להלן.

 

3.        שאלת משמורתה של הקטינה נדונה בהליכים רבים שהתנהלו מאז שנת 2002 ועד היום. ההליכים בעניינה של הקטינה החלו בפני בית-המשפט לנוער בכפר-סבא בעקבות "בקשה בדבר קטין נזקק" שהגישו רשויות הרווחה בקלנסואה. הבקשה האמורה הוגשה על רקע העובדה שהקטינה נותרה בידי המשיבים ללא אמה האחראית עליה. ביום 15.7.02, בהסכמת הצדדים, הכריז בית-המשפט לנוער על הקטינה כנזקקת. על-פי החלטת בית-המשפט לנוער מונה פסיכולוג לאבחון מסוגלותם ההורית של העותרת ובעלה. ביום 17.3.03 קבע בית-המשפט כי על הקטינה לעבור למשמורת אמה. בהחלטתו קבע בית-המשפט לנוער (הנשיא א' שיינפלד) כי "תוצאות הבדיקה מצביעות על קשר טוב, חם וחיובי בין האם ... לבעלה, מסוגלות טובה של שניהם וכך גם הקשר בין הקטינה לבין כל אחד מהם ושניהם יחד. במצב זה אינני רואה כל סיבה שלא להחזיר את הקטינה לאמה". לפיכך, הורה בית-המשפט להעביר את הקטינה לחזקת אמה, והוסיף כי הקטינה תועמד בהשגחת פקידת סעד למשך שנה. בהתאם להחלטה זו, הועברה הקטינה למשמורת אמה ביוני 2003.

 

           ביום 6.4.03, כשלושה שבועות לאחר מתן ההחלטה האמורה של בית-המשפט לנוער, הגישו המשיבים לבית-הדין השרעי האזורי בטייבה תביעה לקבלת הקטינה למשמורתם, ומאז התנהלו ההליכים בעניינה של הקטינה בפני בתי-הדין השרעיים. להלן עיקרי ההליכים.

 

4.        ביום 1.10.03 פסק בית-הדין השרעי של אזור המרכז בטייבה (הקאדי עדנאן עבדאלחמיד עדווי), כי בסמכותו לדון בתביעת המשיב להחזקת הקטינה. בית-הדין הוסיף וציין כי שמע את טיעוני הצדדים ואת עמדת העובדים הסוציאליים בקלנסואה - מקום מגוריהם של המשיבים, ובטירה - מקום מגוריהם של העותרת ובעלה. עוד עיין בדו"ח העובדת הסוציאלית מטירה. מדו"ח העובדת הסוציאלית שטיפלה במקרה עולה כי בעת שהקטינה היתה מצויה במשמורת העותרת, הפעיל הבעל אלימות קשה וברוטלית כנגד העותרת עד כי נשקפה סכנה לחייה והיא אושפזה בבית-חולים. עוד עולה כי העותרת ובתה הקטינה גורשו מבית הבעל והתאכסנו בבית אחיה של העותרת. זמן קצר לאחר מכן, ביקשה העותרת לשוב לבית בעלה, וחזרה בה מתלונה שהגישה נגדו במשטרה. בהתחשב בכל אלה, פסק בית-הדין כי "ישנה סכנה בהחזרת הקטינה ה' עם אמה אל הבית שגר בו ת.ש [הבעל] היות ות.ש [הבעל] מהווה סכנה לנתבעת [העותרת] ולבתה". לפיכך, פסק בית-הדין כי הקטינה תועבר באופן זמני לחזקת המשיב ומשפחתו. עוד נפסק כי שירותי הרווחה בטירה ובקלנסואה יגישו דו"ח בנוגע לטובת הקטינה בתוך חודשיים לשם מתן החלטה סופית בעניין משמורתה. ביום 22.10.03 הוארך תוקף ההחלטה האמורה לשם הגשת הדו"ח על-ידי שירותי הרווחה. בהתאם להחלטה האמורה בדבר המשמורת הזמנית, הועברה הקטינה באוקטובר 2003 למשמורת המשיב ומשפחתו ומאז ועד היום היא מצויה בחזקתם.

 

           כשלושה חודשים לאחר מתן ההחלטה בעניין המשמורת הזמנית, נדרש בית-הדין בטייבה למתן החלטה סופית בנוגע למשמורת הקטינה. בדיון זה, ישב קאדי אחר מזה שישב בדיון הקודם (הקאדי זיאד תופיק עסלייה). ביום 11.2.04 קבע הקאדי עסלייה כי מאחר ובית-המשפט לנוער פסק בעבר כי על הקטינה לעבור למשמורת אמה, הרי בהתאם לעקרון הכיבוד ההדדי בין הערכאות על בית-הדין להימנע מלהכריע בסוגית המשמורת.

           על החלטה זו ערערו המשיבים בפני בית-הדין השרעי לערעורים, וערעורם התקבל. בהחלטתו מיום 29.6.04, קבע בית-הדין השרעי לערעורים כי בית-המשפט לנוער נדרש להכריע בשאלת הכרזתה של הקטינה כנזקקת, אולם הוא "...איננו בעל הסמכות העניינית באופן יסודי לדון בענייני המשמורת". לגופם של דברים, קבע בית-הדין כי על שאלת משמורתה של הקטינה להיות מוכרעת על-פי טובתה. בית-הדין הוסיף כי על-פי ההלכה המוסלמית, כאשר אם מתחתנת עם גבר זר הרי ככלל, היא מאבדת את עדיפותה כמשמורנית על ילדיה מנישואיה הקודמים, אלא אם כן עולה בידה להוכיח כי טובת הילדים להישאר עימה. הטעם לכך נעוץ בדאגה לטובת הילדים שייאלצו לגדול בביתו של אב חורג הזר להם. מטעמים אלה, החליט בית-הדין לקבל את הערעור, לבטל את החלטתו של הקאדי עסלייה מיום 11.2.04 ולהחזיר את הדיון לבית-הדין השרעי האזורי שיפסוק במשמורת הקטינה על-פי טובתה. בית-הדין הוסיף כי עד להכרעה סופית בסוגיה, תיוותר בעינה החלטת בית-הדין האזורי מיום 22.10.03 לפיה קיבלו המשיבים משמורת זמנית על הקטינה.

 

5.        כנגד החלטתו האמורה של בית-הדין השרעי לערעורים הוגשה העתירה שבפנינו. בעתירתה, ביקשה העותרת לבטל את החלטת בית-הדין השרעי לערעורים ולהורות על ביצוע החלטתו של בית-המשפט לנוער מיום 17.3.03 לפיה תועבר הקטינה למשמורת אמה.

 

           ביום 11.11.04 קבענו כי העתירה תישאר תלויה ועומדת בהתחשב בכך שהדיון באשר למשמורת הקטינה החל להתברר בפני בית-הדין השרעי האזורי. נקבע כי בפני בית-הדין יוגש תסקיר מעודכן של פקידת הסעד המחוזית מחוז מרכז של משרד הרווחה, וכי נציגת היועץ המשפטי לממשלה ופקידת הסעד יזומנו לדיון. עוד צוין בהחלטתנו כי: "אנו מניחות כי בית-הדין משווה לנגד עיניו את הדין בישראל לפיו האם היא האפוטרופה הטבעית על הקטינה ורק בהתקיים נסיבות מיוחדות שייבחנו על-ידי בית-הדין ניתן לשלול אפוטרופסות זו. מטעם זה גם קבע בית המשפט לנוער בהחלטתו כי הקטינה תוחזר לאמה. עתה ייבחנו על-ידי בית-הדין כל התנאים והשיקולים הרלוונטיים מחדש. וכאמור, ההליך יקוים בהשתתפותה של נציגת היועץ המשפטי לממשלה". בסיום ההחלטה נקבע כי "בינתיים ימשכו הסדרי הראייה הקיימים".

 

           ביום 1.2.05 פסק בית-הדין השרעי של אזור המרכז בטייבה (הקאדי זיאד תופיק עסלייה) בנוגע למשמורת הקטינה. בהחלטתו, קבע בית-הדין כי המשמורת הקבועה של הקטינה תהיה בידי המשיבים. את החלטתו האמורה תמך בית-הדין בטעמים הבאים: ראשית, בית-הדין עמד על כך שככלל לפי ההלכה המוסלמית, אם שנישאה לגבר זר מאבדת את משמורתה על ילדיה מנישואיה הראשונים. שנית, בית-הדין ראה לקבל את עמדת שירותי הרווחה כפי שפורטה בתסקיר מעודכן מיום 6.1.05 שהוגש לעיונו של בית-הדין. בתסקיר האמור ואף בפני בית-הדין המליצה פקידת הסעד המחוזית, הגב' רחל אבידן, כי הקטינה תישאר בבית המשיבים נוכח האלימות הקשה ממנה סובלת העותרת בבית בעלה לצידו היא חיה. יצוין כי בית-הדין התיר לבא-כוח העותרת לחקור את גב' אבידן על התסקיר שערכה, עד שהוחלט על הפסקת החקירה עקב היותה לא עניינית ונוכח היותו של התסקיר ברור ומפורש. שלישית, בית-הדין ראה לקבל את העמדה שהציגה בפניו נציגת היועץ המשפטי לממשלה. לגישתה, נוכח האמור בתסקיר שירותי הרווחה מתקיימות נסיבות מיוחדות המצדיקות למנות את המשיבים כאפוטרופסים נוספים על הקטינה בהתאם לאמור בהוראותיו של חוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות, תשכ"ב-1962 (להלן: חוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות). רביעית, בית-הדין עמד בהחלטתו על דו"חות ותסקירים קודמים שהוגשו בעניינם של הצדדים, מהם עולה "חשש וסימני שאלה לגבי יכולתה של האם להגן על עצמה ועל הקטינה" בהיותה של העותרת תלויה בבעלה הנוקט נגדה באלימות קשה. מנגד, נמצאו המשיבים משמורנים טובים ומסורים לקטינה המתפתחת במחיצתם היטב. בהתחשב בכל אלה, סבר בית-הדין כי טובת הקטינה להישאר במשמורתם הקבועה של דודיה המשיבים.

 

6.        לאחר מתן החלטתו האמורה של בית-הדין השרעי בטייבה, ביקשה העותרת כי נכריע בעתירתה. ביום 7.3.05 קבענו כי העותרת תביא טענותיה בערעור בפני בית-הדין השרעי לערעורים, וכי עתירתה בפנינו תישאר תלויה ועומדת.

 

           ביום 25.4.05 דחה בית-הדין השרעי לערעורים את ערעורה של העותרת כנגד פסיקתו של בית-הדין השרעי האזורי בטייבה. בהחלטתו, עמד בית-הדין השרעי לערעורים על כך ששאלת משמורתה של הקטינה צריכה להיות מוכרעת על-פי טובתה. עוד עמד בית-הדין על כך שתסקיר שירותי הרווחה משמש כלי עזר לבחינת טובת הקטינה. בהמשך החלטתו, תיאר בית-הדין השרעי לערעורים את אשר עלה מתסקיר פקידת הסעד המעודכן שהיה בפני בית-הדין השרעי האזורי בטייבה כדלקמן:

 

"...כפי שאנו רואים, המלצת הנציגה [העובדת הסוציאלית] להשאיר את הקטינה אצל הדודים [המשיבים] לא באה מחלל ריק היות והאירועים שתוארו בתסקירים ואשר קשה לכל אדם מן היישוב לדחותם, הם המלמדים כי העברת הקטינה למשמורת המערערת [העותרת] בתנאים בהם חיה האם בינתיים, יוביל לגרימת נזקים לילדה ואיננו לטובתה. ראינו שהקטינה הועברה למשמורת אמה תוך כדי הדיון בתביעה זו במשך שלושה חודשים ויותר. תוך כדי תקופה זו התלוננה האם בפני העובדת הסוציאלית מהתנכלות בעלה ובניו לה, וכן הביעה חרטה על העברת הקטינה לידיה ופחדה מאי יכולתה לספק לה חיים שלווים. לאחר חודש הוגש תסקיר נוסף של העו"ס שהראה כי האם הוכנסה לבית חולים בגלל תוקפנות בעלה כלפיה וכי לאחר בדיקה התברר כי בעלה תקף אותה וגירש אותה עם הקטינה שלה לנקודת הגבול, ושם לקח אותה אחיה ו[העותרת] נשארה יחד עם הקטינה שלה אצלו [אצל האח] ואז הגישה תלונה למשטרה נגדו [נגד הבעל]. כמו כן העו"ס ראתה סימני אלימות על גופה [של העותרת] ומצבה הנפשי היה קשה. אך למרות זאת ביקשה [העותרת] לחזור לבעלה. אחרי יומיים עזבה האם את הקטינה שלה במרכז הקשר והלכה אל בית אחי בעלה בטירה, ואז החליטה הנציגה [העובדת הסוציאלית] להשאיר את הקטינה באופן זמני אצל דודה [המשיב] עד שיפנו המערערים [המשיבים] אל בית הדין דלמטה בכדי לצרף אותה אליהם וזה מה שהיה. ואז עברו חודשיים מבלי שהאם תשאל אודות הילדה עד שפנתה למחלקת הרווחה בחדרה וביקשה הגנה ואז הוכנסה למקלט לנשים מוכות לאחר מקרה האלימות מטעם בעלה כלפיה, ושם הודתה בפני הנציגה [העובדת הסוציאלית] כי היתה קורבן לאלימות גופנית ומינית מצדו וכי הקטינה שלה היתה עדה לכך".

 

 

           בהתחשב בכל אלה, קבע בית-הדין השרעי לערעורים כי "אירועים אלה מראים שהקטינה היתה חשופה בתקופת הימצאותה אצל אמה למאורעות ותופעות שליליות שגרמו לה נזק במיוחד מבחינה נפשית, וזה מוביל אותנו למסקנה שישנו סיכוי גדול שהיא תיזוק [צריך להיות- תינזק] אם תוחזר אל אמה שנית, והדבר מחייב שלא לעשות כן מתוך דאגה לטובתה ולשמירה על שלומה, ומצבה אצל המערערים נגדם [המשיבים] מביא לרגיעה ולחוסר דאגה כפי שהדבר עולה מהתסקירים". בסיום דבריו הוסיף בית-הדין כי "...איננו מטילים דופי בכשירותה של האם למשמורת בתה באופן אישי בלבד, אלא שהטענה נובעת מהתנאים הסובבים אותה לאור האירועים שקרו בעבר ואין אנו יכולים להתעלם מהם כפי שאמרנו קודם לכן...". נוכח מכלול הטעמים האמורים, פסק בית-הדין השרעי לערעורים כי דין הערעור כנגד החלטתו של בית-הדין השרעי האזורי בטייבה להידחות.

 

טענות הצדדים        

 

7.        ביום 19.6.05 שמענו את טיעוני הצדדים בהתייחס להחלטתו האחרונה של בית-הדין השרעי לערעורים. לבקשתנו, זומנה לדיון גם פקידת הסעד המחוזית, הגב' רחל אבידן, שליוותה את פקידת הסעד שטיפלה במקרה ואף ערכה את התסקיר המעודכן מיום 6.1.05.

 

           בעתירתה ובטיעוניה בפנינו העלתה העותרת טענות שונות. ראשית, טענה כי בית-הדין השרעי אינו מוסמך לדון בשאלת משמורתה של הקטינה, בהתחשב בכך שבית-המשפט לנוער בכפר-סבא הקדים ופסק ביום 17.3.03 כי הקטינה תועבר למשמורת האם. לפי הטענה, בהתאם לעקרון הכבוד ההדדי בין הערכאות, היה על בית-הדין השרעי להימנע מלדון בסוגיה. לגופם של דברים, טענה העותרת בפנינו כי בית-הדין השרעי השתית הכרעתו על ההלכה המוסלמית, במקום לפסוק על-פי טובת הקטינה כאמור בחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות. לטענת העותרת, לא נתקיימו נסיבות מיוחדות המצדיקות את מינוי המשיבים כאפוטרופסים נוספים על הקטינה שכן טובתה לגדול אצל אמה כפי שפסק בית-המשפט לנוער. העותרת הכחישה את הטענות בדבר אלימות קשה שהפעיל כנגדה בעלה, וטענה כי תלונותיה במשטרה בעניין זה היו שקריות ונבעו מלחצים חיצוניים שהופעלו עליה. עוד טענה כי אחת מהעובדות הסוציאליות שטיפלו בתיק נשואה לקרוב משפחה של המשיבים, ולפיכך עמדת שירותי הרווחה בתיק מוטית לרעתה משיקולים לא עניינים.

 

           מנגד, טענו המשיבים כי דין העתירה להידחות. לטענתם, בית-המשפט לנוער לא היה מוסמך להידרש לסוגית המשמורת, וסוגיה זו מצויה בסמכותו של בית-הדין השרעי. עוד טענו המשיבים כי בית-הדין השרעי לערעורים השתית את הכרעתו על טובת הקטינה וכי אין עילה להתערבותנו בהחלטתו האמורה.

 

הדיון בעתירה

 

סמכות השיפוט של בית-הדין השרעי

 

8.        בפתח הדברים, עלינו להכריע בטענה מקדמית שעוררה העותרת בנוגע לסמכותו של בית-הדין השרעי לדון במשמורת הקטינה. כאמור, בית-המשפט לנוער פסק בסוגיה זו ביום 17.3.03, בטרם הוגשה תביעת המשיבים בפני בית-הדין השרעי באותה הסוגיה. בהתחשב בכך, טענה העותרת כי נוכח עיקרון הכיבוד ההדדי בין הערכאות היה על בית-הדין השרעי להימנע מלדון בשאלת החזקתה של הקטינה.

 

           טענה זו דינה להידחות. דוקטרינת הכיבוד ההדדי בין הערכאות קובעת כי כאשר אחת משתי ערכאות "... קנתה סמכות לדון בעניין שנתבע בפניה כדין, לא תזקק לאותו העניין הערכאה האחרת, אף אם נתונה לה סמכות-שיפוט מקבילה" (ראו: בג"צ 8497/00 פלמן נ' פלמן, פ"ד נז(2) 118, 132; ההדגשה אינה במקור - ד.ב). בנסיבות העניין שבפנינו, אין מדובר בשתי ערכאות בעלות סמכות שיפוט מקבילה באותה הסוגיה. כפי שפורט לעיל, בתחילת שנת 2002 הגישו שירותי הרווחה בקשה בפני בית-המשפט לנוער להכרזת הקטינה כנזקקת. אין חולק כי עניין זה מצוי בסמכות שיפוטו של בית-המשפט לנוער (ראו: הוראות-סעיפים 1 עד 3 לחוק הנוער (טיפול והשגחה), תש"ך-1960 (להלן: חוק הנוער)). עם זאת, הכרזת הקטינה כנזקקת מהווה סוגיה שונה ונפרדת משאלת משמורתה. חוק הנוער אינו מסמיך את בית-המשפט לנוער לדון בסכסוכי משמורת ואפוטרופסות. יצוין כי הוראת-סעיף 3(4) לחוק הנוער מסמיכה את בית-המשפט לנוער להורות על הוצאתו של קטין נזקק ממשמורת האחראי עליו ומסירתו למשמורתה של רשות הסעד, והכל בנסיבות המנויות בסעיף האמור. עם זאת, אין בהוראת-סעיף 3(4) הנ"ל על-פי לשונה ותכליתה, כדי להסמיך את בית-משפט לנוער להכריע בסכסוכים על-פי חוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות. לפיכך, לא היה מוסמך בית-המשפט לנוער להכריע במחלוקת שבין העותרת למשיבים בנוגע להחזקת הקטינה, וממילא לא היה אמור לפסוק בשאלה זו.

 

           אשר לסמכות שיפוטו של בית-הדין השרעי - עד שנת תשס"ב, היו ענייני המשמורת והאפוטרופסות של קטינים מוסלמים נתונים בסמכותם הייחודית של בתי-הדין השרעיים (ראו: סימן 52 לדבר המלך במועצה). בשנת תשס"ב הוסף סעיף 3(ב1) לחוק בית המשפט לעניני משפחה, התשנ"ה-1995 הקובע כי לבית-המשפט לענייני משפחה תהא סמכות דיון מקבילה לזו הנתונה לבתי-הדין השרעיים לפי סימן 52 לדבר המלך במועצה, למעט בענייני נישואין וגירושין. בנסיבות העניין שבפנינו, הגישו המשיבים תביעת משמורת ואפוטרופסות לבית-הדין השרעי בלא שהוגשה כל תביעה בעניין זה בפני בית-המשפט לענייני משפחה. אשר על כן, מתבקשת המסקנה כי הסמכות להכריע בסוגית משמורתה של הקטינה נתונה בידי בית-הדין השרעי.

 

ההכרעה בנוגע להחזקת הקטינה

 

9.        הקטינה שעניינה נדון בפנינו התייתמה מאביה כשהיתה כבת שנה. ארבע שנים לאחר מכן, נתגלעה מחלוקת כואבת בין העותרת - אמה של הקטינה לבין המשיבים - אחיו של המנוח ואשתו, בנוגע להחזקתה. המסגרת הנורמטיבית להכרעה במחלוקת האמורה קבועה בחוק שיווי זכויות האישה, התשי"א-1951 (להלן: חוק שיווי זכויות האישה) ובחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות. סעיף 3 לחוק שיווי זכויות האישה קובע בזו הלשון:

 

 

           סעיף 14 לחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות קובע כדלקמן:

 

 

           סעיף 28 לחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות דן בנסיבות בהן אחד מהוריו של הקטין נפטר. וזו לשון הסעיף:

 

 

           סעיף 30 לחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות מסייג את האמור בסעיף 28 הנ"ל בזו הלשון:

 

 

 

           יצוין כי הוראות אלה בחוק שיווי זכויות האישה ובחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות חלות אף כאשר סמכות השיפוט נתונה בידי בתי-הדין הדתיים, ובכלל זה בתי-הדין השרעיים (ראו: הוראת-סעיף 7(ב) לחוק שיווי זכויות האישה והוראת-סעיף 79 סיפא לחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות).

 

10.      מהוראות-החוק האמורות עולה כי ההורים הם האפוטרופסים הטבעיים על ילדיהם, ולהם החובה והזכות לגדל את ילדיהם ולדאוג לצרכיהם. כאשר אחד מהוריו של הקטין נפטר, הרי על דרך הכלל האפוטרופסות על הקטין נותרת במלואה בידיו של ההורה האחר. כך מתחייב מטובת הקטין, וכך מתחייב גם מזכותו הטבעית של כל הורה, שהיא גם חובתו, לגדל את ילדו ולדאוג לכל מחסורו. העובדה כי אחד ההורים נפטר אין בה, אפוא, כדי להמעיט מהחובות או כדי לקפח את הזכויות של ההורה הטבעי הנותר בחיים (ראו: דברי השופט א' גולדברג בע"א 212/85, 224 פלוני נ' פלונים, פ"ד לט(4) 309, 315-314). עם זאת, על-פי הוראת-סעיף 28 לחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות שנוסחה הובא לעיל, כאשר אחד מהוריו של הקטין נפטר ובית המשפט (או בית-הדין המוסמך, לפי העניין) רואה "סיבה מיוחדת לכך לטובת הקטין", רשאי הוא למנות לקטין אפוטרופוס נוסף באופן כללי או לעניינים שיקבע. הסדר זה מתייחס למצבים חריגים בהם מתקיימות נסיבות כבדות משקל המצדיקות מינוי אפוטרופוס נוסף על הקטין מלבד ההורה הטבעי הנותר בחיים. דרישת המחוקק לקיומה של "סיבה מיוחדת" למינוי כאמור, נובעת מן התפיסה היסודית לפיה אין להתערב באוטונומיה ובפרטיות של התא המשפחתי בלא עילה מיוחדת ויוצאת דופן המצדיקה זאת. מינוי אפוטרופוס נוסף על הקטין פוגעת בזכותו של ההורה הטבעי להחזיק בילדו או לדאוג לצרכיו החומריים והרוחניים-תרבותיים, ולפיכך מתחייבת הוכחתה של עילה כאמור (ראו: דברי הנשיא שמגר בע"א 783/81 פלונים נ' פלמוני, פ"ד לט(2) 1, 9-8).

 

           יודגש כי מותו של אחד ההורים, כשלעצמו, אין בו כדי להוות "סיבה מיוחדת" למינויו של אפוטרופוס נוסף. זאת ועוד; אין להכריע בסוגית המינוי של אפוטרופוס נוסף על-פי שקלול של הנתונים החיוביים והשליליים המצטברים ביחס לכל חלופה אפשרית, כפי שנעשה לצורך הכרעה בסכסוכי משמורת בין הורים טבעיים בהתאם לטובת הילד. לצורך מינוי אפוטרופוס נוסף מלבד ההורה הטבעי יש הכרח בקיומה של עילה מיוחדת, כבדת משקל ויוצאת דופן המחייבת את המסקנה כי טובת הקטין דורשת מינוי כאמור, תוך הצרת זכויותיו וחובותיו של ההורה הטבעי בנוגע לילדו. מטבע הדברים, "הסיבה המיוחדת" המצדיקה מינוי אפוטרופוס נוסף אינה ניתנת להגדרה ממצה והיא תלויה בנסיבותיו של כל מקרה לגופו. על מקצת מן הנסיבות האמורות עמד השופט א' גולדברג בע"א 212/85 הנ"ל בזו הלשון:

 

"בגבולותיה של "סיבה מיוחדת" המצדיקה התערבות חיצונית בתא המשפחתי, ניתן לראות מקרים בהם מגלה ההורה אדישות ואי-אכפתיות לגבי חובה מחובותיו כהורה, הימנעות רצונית מתמשכת מלקיים חובה כזאת, או היות ההורה בלתי מסוגל מטעמים אובייקטיביים למלא את החובה האמורה, כשברור הוא כי החסך שייגרם לקטין ייפגע בבריאותו הנפשית או הגופנית במידה כזאת שאינה מאפשרת השלמה עם המשכו של המצב הקיים".

(שם, בעמ' 315)

 

 

11.      בנסיבות העניין שבפנינו, קבע בית-הדין השרעי לערעורים כי הקטינה תישאר במשמורת המשיב ומשפחתו. בכך קיבל בית-הדין השרעי את עמדת גורמי הרווחה שטיפלו בתיק וכן את עמדתה של נציגת היועץ המשפטי לממשלה שביקשה למנות את המשיב כאפוטרופוס נוסף על הקטינה ולהותירה במשמורתו הקבועה. לאחר שעיינו בטעמי החלטתו של בית-הדין השרעי לערעורים ובמכלול החומר שהובא בפינו, באנו למסקנה כי לא קמה עילה להתערבותנו בהחלטה האמורה.

 

           כפי שצוין בהחלטתו של בית-הדין השרעי לערעורים, מתסקירי שירותי הרווחה עולה כי העותרת היתה נתונה לאלימות קשה מצד בעלה, לרבות בתקופה הקצרה בה שהתה הקטינה במשמורתה. בשיחותיה האחרונות עם גורמי הרווחה וכן בדיונים שהתקיימו בפני בתי הדין השרעיים ואף בפנינו, הכחישה העותרת כי חוותה אלימות מצד בעלה וטענה כי מערכת היחסים ביניהם טובה ותומכת. בהקשר זה נציין כי כתב-אישום שהוגש כנגד הבעל בגין מעשי אלימות שביצע באשתו, בוטל לבקשת התביעה טרם הקראתו. על רקע כל אלה, ציינו גורמי הרווחה כי ביחסיהם של העותרת ובעלה "רב הנסתר על הנגלה" (תסקיר מיום 3.11.04, עמ' 4). אף-על-פי-כן, אין חולק כי העותרת אושפזה בבית-חולים לאחר שהתלוננה על אלימות ברוטלית מצד בעלה וכי נמצאו סימנים לחבלות קשות על גופה (לרבות סימני חניקה בחבל על צווארה) שתועדו על-ידי גורמים במשטרה, בבית-החולים ובשירותי הרווחה. עוד אין חולק כי בעקבות אירוע נוסף של אלימות קשה, שהתה העותרת לילה אחד במעון לנשים מוכות לאחריו החליטה לשוב לבית משפחת הבעל. יוער כי תלונותיה של העותרת במשטרה בגין האלימות הקשה שחוותה מצד בעלה וכן אשפוזה בבית-החולים והפנייתה למעון לנשים מוכות - כל אלה לא היו בפני בית-המשפט לנוער שדן לראשונה בעניינה של הקטינה, שכן האירועים האמורים התרחשו לאחר מתן החלטותיו. עוד יצוין כי על אף ניסיונותיהם של גורמי הרווחה לסייע לעותרת לחיות בנפרד מבעלה, שבה העותרת לחיות לצידו נוכח היותה תלויה בבעלה במישורים רבים. בהתחשב בכל אלה, קשה שלא לקבל את עמדתם של גורמי הרווחה לפיה העותרת נתונה לסיכון של אלימות כלפיה מצד הבעל לצידו היא חיה, וכי סביבת חיים זו עלולה לסכן את התפתחותה התקינה של הקטינה אם תועבר למשמורת אמה.

 

           לא נעלם מעינינו כי העותרת ובעלה מגדלים יחדיו את ארבעת ילדיו של הבעל מנישואיו הראשונים וכן את שני ילדיהם המשותפים של בני-הזוג. עם זאת, מתסקיר שירותי הרווחה עולה כי בהיותה של הקטינה בתה של העותרת מנישואיה הראשונים, מעמדה בבית הבעל הוא רגיש במיוחד. ניתן ללמוד על כך מאירוע המתואר בתסקיר שירותי הרווחה, שהתרחש בעת שהקטינה שהתה במשמורת העותרת. באותו אירוע, גירש הבעל את העותרת יחד עם הקטינה מביתו והשליכן אל מעבר המחסום, עד אשר שבה העותרת לבית משפחת הבעל לבדה. על רקע זה ונוכח האלימות הקשה ממנה סבלה העותרת בבית הבעל, סברו גורמי הרווחה כי "...המסגרת המשפחתית החדשה שנוצרה, נסיבות החיים והדינמיקה בין בני-הזוג כפי שתוארה לעיל, כל אלה מטילים צל כבד על האפשרות לראות את הילדה חוזרת לגדול בחיק אמה באופן שיגן על המשך התפתחותה התקינה" (תסקיר מעודכן מיום 6.1.05).

 

           בעתירתה טענה העותרת כי עמדתם של גורמי הרווחה בתיק מוטית לרעתה מטעמים לא עניינים. לטענה זו אין בסיס. לא מצאנו כל סיבה לפקפק במקצועיותם ובכנות המלצותיהם של גורמי הרווחה ובכלל זה פקידת הסעד המחוזית שליוותה את הטיפול בפרשה. מהחומר שהובא בפנינו עולה כי העותרת תלויה בבעלה והיא חסרת אונים ועלולה לעמוד שוב אל מול אלימות קשה מהסוג שהבעל כבר הפעיל כנגדה. בנסיבות אלה, נראה כי העותרת תתקשה לספק לבתה מנישואיה הראשונים סביבת חיים בטוחה ונאותה בבית בעלה. יצוין כי לאופיו הקשה של הבעל היו אינדיקציות על-פי התרשמותה של פקידת הסעד גם בשלב בו חזרה בה העותרת מכל טענה נגדו.

 

           יודגש כי אנו מבינים ללבה של האם ולמצבה הקשה. איננו מפקפקים באהבתה של העותרת את בתה ובדאגתה הכנה לה. בתסקיר מיום 3.11.04 צוין כי: "לקטינה קשר טוב ואוהב עם אמה, שהינו קשר משמעותי וחשוב". גם בתסקיר המעודכןּ מיום 6.1.05 נכתב כי: "ההתרשמות המקצועית מהאם היא כי מדובר באשה חמה הדואגת לילדיה ולו היתה מגדלת את ילדיה בכוחות עצמה, גם אם יכולותיה ההוריות אינן מספקות באופן מלא אלא חלקי בלבד, ניתן היה להידרש לעניין ולהיענות לבקשה". עם זאת, בהתחשב באלימות שנחשפה אליה העותרת בבית בעלה, אין להתערב בקביעתו של בית-הדין השרעי לערעורים לפיה סביבת חייה של האם עלולה לסכן את הקטינה ואת התפתחותה התקינה, ולפיכך אין ביכולתה לשמש כמשמורנית עליה. בנסיבות אלה מתקיימת, אפוא, "סיבה מיוחדת" המצדיקה מינוי אפוטרופוס נוסף על הקטינה כאמור בסעיף 28 לחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות.

 

           בהתחשב בכך שהקטינה חיה תקופה ארוכה בבית דודיה המשיבים ואין חולק שהטיפול שהיא מקבלת בביתם מסור ואוהב וכן בהתחשב בעובדה שהתפתחותה שם טובה ביותר, וכך גם נראה תפקודה בחברת ילדים ובבית הספר, לא ראינו להתערב בהחלטתו של בית-הדין השרעי להותיר את הקטינה במשמורתו הקבועה של המשיב כאפוטרופוס נוסף עליה, בהיותו המתאים ביותר בנסיבות העניין לטובת הקטינה (ראו: סעיף 35(א) לחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות, והשוו: סעיף 35(ב) לחוק הנ"ל).

 

12.      בפנינו טענה העותרת כי בית-הדין השרעי לערעורים הנחה עצמו על-פי ההלכה המוסלמית הקובעת כי ככלל, כאשר האם מתחתנת עם גבר זר, עוברת המשמורת על ילדיה למשפחת האב המנוח. לטענת העותרת, בית-הדין נמנע מלפסוק על-פי טובת הקטינה ולפיכך דין פסיקתו להתבטל.

 

           אין ספק כי הכלל בדין הדתי לפיו אם שנישאת בשנית מאבדת את זכויותיה כמשמורנית על ילדיה, נוגד את חוק המדינה החל על העניין והחוק הוא המחייב גם את בתי-הדין השרעיים. כפי שפורט לעיל, לשם מינוי אפוטרופוס נוסף על הקטין תוך גריעה מזכויותיה ומחובותיה של האם כאפוטרופסית טבעית עליו, יש צורך ב"סיבה מיוחדת לכך לטובת הקטין" כאמור בהוראת-סעיף 30 לחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות. נישואיה של אם לגבר אחר לאחר מות האב, אין בהם כשלעצמם כדי להוות "סיבה מיוחדת" למינוי אפוטרופוס נוסף כאמור. ואמנם, בנסיבות המקרה שבפנינו, עצם נישואיה בשנית של העותרת אינם מהווים "סיבה מיוחדת" למינוי אפוטרופוס נוסף על בתה. כפי שפורט לעיל, "הסיבה המיוחדת" נעוצה בהיותה של העותרת עצמה קורבן לאלימות מצד בעלה לצידו היא חיה, באופן שאינו מאפשר לה לספק סביבת חיים בטוחה ונאותה לבתה מנישואיה הראשונים. עיון בהחלטתו של בית-הדין השרעי לערעורים מלמד כי בית-הדין הנחה עצמו על-פי האמור בהחלטתנו מיום 11.11.04, וביסס את הכרעתו על אמות-המידה האמורות הקבועות בחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות. עצם העובדה כי תוצאת פסיקתו של בית-הדין השרעי לערעורים במקרה דנן תואמת את עמדת ההלכה המוסלמית, אין די בה כדי להוות עילה להתערבותנו, בהתחשב בכך שבית-הדין הנחה עצמו על-פי אמות-המידה הראויות הקבועות בחוק ופסק לפיהן כדין.

 

           כלל ידוע הוא כי בית-המשפט הגבוה לצדק אינו יושב כערכאת ערעור על החלטותיהם של בתי הדין הדתיים, ובכלל זה בתי-הדין השרעיים. התערבותו של בית-משפט זה מוגבלת למקרים הכרוכים בחריגה מסמכות, פגיעה בעקרונות צדק טבעי, סטייה מהוראות חוק המכוונות לבתי הדין דתיים, או כאשר נדרש סעד מן הצדק מקום שהעניין אינו בסמכות של בית-משפט או בית-דין אחר. (ראו: סעיף 15(ג) ו- 15(ד)(4) לחוק יסוד: השפיטה; עוד ראו והשוו: בג"ץ 2598/02 טופז לילך טובה ואח' נ' בית הדין הרבני (לא פורסם) והאסמכתאות המובאות שם). בנסיבות העניין שלפנינו ונוכח מכלול הטעמים שהובאו לעיל, לא הצביעה העותרת על עילה המצדיקה התערבותנו בפסיקתו של בית-הדין השרעי לערעורים ולפיכך דין עתירתה להידחות.

 

13.      בסיום הדברים, רואים אנו להעיר כי בית-הדין השרעי פסק כי הקטינה תישאר במשמורתו הקבועה של המשיב, ובכך קיבל את בקשתה של נציגת היועץ המשפטי לממשלה למנות את המשיב בהסכמתו כאפוטרופוס נוסף על הקטינה (ראו: סעיף 33 (א) ו- (ב) לחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות). לפיכך, חלות על המשיב מכלול הזכויות והחובות של אפוטרופוס נוסף על-פי הוראותיו של חוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות. עוד רואים אנו להדגיש כי אף שבית-הדין השרעי הגביל את זכותה וחובתה של העותרת כמשמורנית על בתה, אין בהחלטתו כדי לשלול ממנה את מעמדה כאפוטרופסית טבעית של הקטינה. כפי שצוין לעיל, אין חולק כי העותרת היא אם טובה ומסורה האוהבת את בתה, וכי הוצאת הקטינה ממשמורתה לא נבעה מחוסר מסוגלות הורית של העותרת, אלא מנסיבות חייה בבית בעלה. לפיכך, אנו מוצאים לנכון להחזיר את התיק לבית-הדין השרעי האזורי בטייבה על-מנת שידון בבקשת העותרת להרחבת הסדרי הראייה עם הקטינה. יוער כי מהחומר המצוי בפנינו עולה כי היחסים בין המשיבים לבין העותרת ובעלה רווי מתחים. לא פעם, הגיעו הדברים לכדי אלימות של ממש בין הצדדים. אנו תקווה כי שני הצדדים יתעלו מעל מחלוקות העבר, וישכילו לשתף פעולה למען הקטינה ולטובתה.

 

           אשר על כן, העתירה נדחית.

 

           התיק יוחזר לבית-הדין השרעי האזורי כאמור בפסקה 13 לעיל, על-מנת שידון בהרחבת הסדרי הראייה של העותרת עם הקטינה.

 

           בנסיבות העניין, לא ראינו לעשות צו להוצאות.

 

                                                                                                          ש ו פ ט ת

 

 

השופטת מ' נאור:

אני מסכימה.

 

                                                                                                          ש ו פ ט ת

            

השופטת א' חיות:

אני מסכימה.

 

                                                                                                          ש ו פ ט ת

 

 

           לפיכך הוחלט כאמור בפסק הדין של השופטת ד' ביניש.

 

 

ניתן היום, י"ג בתמוז התשס"ה (20.7.2005).

 

 

 

ש ו פ ט ת                                      ש ו פ ט ת                                 ש ו פ ט ת

 

 

 

 

_________________________

העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח.   04089060_N07.doc/צש

מרכז מידע, טל' 02-6750444 ; אתר אינטרנט,  www.court.gov.il