פסק דין

1.             מונחת בפני תביעה המוגדרת לפי כותרתה תביעה להגדלת מזונות.

2.             בני הזוג ש. (א.) ל. ו-מ. א. נישאו זל"ז ביום 29/8/99, והתגרשו ביום 12/6/03. מנישואין אלו נולד הבן א. א., בן כשלש וחצי ביום הגשת התביעה.

3.             ב - 19/5/02 ניתן פס"ד למזונות הקטין בסך 1,300 ₪ לחודש.

4.             בהסכם גירושין שערכו הצדדים ואשר אושר וקיבל תוקף של פסק דין בבית משפט זה ביום 4/5/03, נקבעו המזונות ע"ס 1,200 ₪ לחודש בתוספת מחצית הוצאות הרפואיות של הקטין אשר אינן מכוסות ע"י קו"ח.

5.             בהסכם הנ"ל ויתרה האישה על זכויות בדירת המגורים, דיור סוציאלי מטעם עמידר.

6.             האישה טוענת כי הסכימה להפחתת סכום המזונות בהסכם מתוך אילוץ לקבל גט, ועל מנת להשתחרר מאלימותו של הנתבע. הנתבע מכחיש את הטענות הנ"ל, והן לא הוכחו; אם כי נכון הוא כי ניתן צו הגנה נגד הנתבע בגין אלימות.

7.             האם והילד גרים היום בדירה בשכירות, בעלות של 1,570 ₪ לחודש. האישה אינה עובדת, ואין לה הכנסות פרט לקצבת ילדים, והבטחת הכנסה בסך של כ - 1,100 ₪, שנפסקה בפברואר 2004 (בחודש שבה הוגשה התביעה). בהוכחות הוסיפה האישה כי היא מקבלת סיוע בדיור בסך 500 ₪, והיא מצפה לחידוש תשלומי הבטחת הכנסה.

8.             לטענת האישה, היא סובלת מבעיות רפואיות שגורמות לה להוצאות נוספות. כמו כן לטענתה, הילד חולני, ועבר ניתוח כריתת שקדים ופוליפים.

9.             הנתבע טוען כי פרט לשקדים הקטין הוא ילד רגיל לחלוטין, ולא הוגשו ראיות בתמיכה לטענת האישה.

10.         לפי כתב התביעה, הוצאות הקטין מסתכמות בסך 3,930 ₪ (כולל הוצאות מדור של 780 ₪). בתצהיר עדות הראשית של האם יורד סכום זה ל - 3,320 ₪. בכל מקרה, האם תובעת 3,200 ₪ לחודש.

11.         לטענת האישה, האב מקבל קצבת נכות של כ - 3,000 ₪, ובנוסף היא טוענת כי למרות הכחשתו, יש לה מידע כי האב עובד בשליחויות והוא מסוגל להמשיך לעבוד כפי שעשה משך הנישואין, אם כי לא ידועה לה רמת הכנסותיו. היא מצביע על רמת הכנסותיו בעבר, בימי הנישואין, אז הכניס לפחות 3,500 ₪ לחודש. עולה אם כן לטענתה כי לאב הכנסות בפועל וכושר השתכרות בסך כולל של לפחות 6,500 ₪ לחודש.

12.         הנתבע טוען שאינו עובד, וזאת בעקבות משבר נפשי קשה שעובר מאז הגירושין, וזאת גם על רקע פציעתו בשרות הצבאי אשר בגינה נקבע לו 80% נכות לצמיתות, בגינה הוא מקבל גמלת נכות שעמדה בעבר על 2,656 ₪ נטו לחודש, ומאז מרץ 2004 עומדת על 2,004 ₪ לחודש בלבד.

13.         ב- 7.6.04 נדחתה בקשת האם למזונות זמניים.

14.         הנתבע טוען כי דינה של התביעה להידחות, מהסיבות דלהלן:

א.      מאחר והתביעה היא להגדלה, יש להוכיח שינוי נסיבות, ברם לא הוכח כי השתנו הנסיבות מאז אישור ההסכם ב- 5/03 ועד להגשת התביעה ב- 2/04, רק כ- עשרה חודשים לאחר מכן.

ב.       המזונות של 1,200 ₪ נמוך רק ב - 100 ₪ מפסק הדין שקדם להסכם, כך שאין בהסכם ויתור מופלג מצד האישה. בנוסף, עצם העובדה שמדובר במזונות שנקבעו בהסכם מחייבת כי הנקבע בו לא ייחשף לשינויים אלא אם כן מדובר בשינויים מהותיים ביותר, דבר שכלל לא הוכח.

ג.        גם אם ניתן לפרש את התביעה כתביעה מקורית, הסכום שנקבע בהסכם הינו סביר בהתחשב בצרכים האמיתיים של הקטין, מצד אחד, ומצד  שני בהתחשב בהכנסות הצנועות ביותר של הנתבע, אשר מתקיים אך ורק מקצבת נכות של כ - 2,000 ₪ בחודש.

המסגרת המשפטית:

15.         בפסיקה נקבעו מספר תנאים מצטברים לשינוי בסכום מזונות שכבר נקבע בפסק דין:

א.      שינוי מהותי: בתביעה לשינוי בחיוב המזונות בגין שינוי נסיבות, אין בית המשפט בודק מחדש מהו סכום המזונות שראוי לפסוק, תוך עיון מחדש בהכנסות האב וצורכי הקטינים. תביעה להפחתה אינה "הזדמנות שנייה" לתובע להוציא מבית המשפט פסק דין אשר יותר לרוחו, והיא אינה חלופה להגשת ערעור על פסק הדין המקורי. לאחר שפסק דין זה הפך לחלוט אין הוא פתוח לשינויים או תיקונים אלא אם כן יוכיח התובע שינוי הנסיבות מהותי לאחר מועד מתן פסק הדין המקורי:

...פסק מזונות אינו יוצר מחסום סופי מפני חידוש ההתדיינות, וניתן לחזור ולפנות לבית המשפט בקשר לנושא המזונות, בכפוף להוכחת התנאי כי חל שינוי מהותי בנסיבות המצדיק את שינוי הקביעה המקורית. את המושג "שינוי נסיבות" בהקשר זה נהוג לפרש באורח דווקני, שאם לא כן עשוי להיות מופר האיזון בין המגמה להביא לסופיות הדיון לבין הצורך להתאים את גובה המזונות לצרכי החיים, ולמצבי החיים משתנים בין של צד הזכאי להם, ובין של צד החייב בהן.

(מ"א 410/94 (י-ם) הלוי נ' הלוי, דינים מחוזי כו(4), 682; ראה גם, ע"א 363/81 פייגה נ' פייגה, פ"ד לו(3) 187, 188; תמ"א 957/93 פלונית נ' אלמוני,  פס"מ   נד(3) 133, 137).

      פסק דין למזונות ניתן לשינוי כאשר חל שינוי מהותי בנסיבות, בהתחשב במצב השורר היום לעומת הנסיבות שהיו קיימות בעת מתן פסק הדין שמבקש התובע לתקן. להבדיל משינוי של מה בכך, אין לצאת מתוך הנחה כי כל שינוי בנסיבות יש בו אוטומטית כדי להשליך על סכום המזונות (פס"ד פייגה, שם; השווה, ע"א 1880/94 קטן נ' קטן, פ"ד מט(1) 215, 220; ע"א 442/83 קם נ' קם, פ"ד לח(1) 767, 771; ע"א 469/77 יוסיפוב נ' יוסיפוב,  פ"ד לב(1) 667).

      על ביהמ"ש הדן בתביעה חדשה לקבוע בזהירות יתירה, ובצורה ברורה וחד משמעית, האם חל שינוי בנסיבות, מהו שינוי הנסיבות והאם יש בשינוי הנסיבות כדי להצדיק שינוי בסכום המזונות אשר נקבע בעבר (תמ"ש 14652/97 (ת"א) איתם נ' איתם, דינים משפחה כרך ב 87; ראה לעניין זה, ע"א 473/78 אשתר נ' אשתר, פ"ד לד(1) 57, 60; ע"א 511/78 דלהרוזה נ' דלהרוזה, פ"ד לג(1) 449, 455; ע"א  381/86  אבין נ' אבין, תק-על 87(3) 286).

ב.   שינוי בלתי צפוי: בפסיקה נקבע כי שינוי נסיבות מהותי לצורך שינוי בחיוב המזונות, הינו שינוי אשר לא נצפה מראש ושלא הייתה כל אפשרות לצפותו מראש במועד פסק הדין (וראה פס"ד פייגה לעיל).

ג.    גרימת אי-צדק: בנוסף לכך, כבר נקבע לא אחת כי שינוי נסיבות לא יביא לשינוי בחיוב המזונות אלא אם כן השארת החיוב כמות שהוא יגרום לתוצאה לא צודקת. השווה: בגץ 6103/93 סימה לוי נ' בית הדין הרבני הגדול בירושלים, פ"ד מח(4) 591:

העילה היא: שינוי מהותי בנסיבות שאירע לאחר מתן פסק הדין, שינוי ההופך את המשך קיומו של פסק הדין לבלתי צודק. וכך בדבריו של הנשיא שמגר בע"א 442/83 מ' קם נ' ד' קם, בעמ' 771:

"...גם משניתן פסק-דין המאשר הסכם, הרי אם הוכח, שמאז הינתנו חל שינוי מהותי בנסיבות, וכי יהיה זה בלתי צודק להשאירו על כנו, ניתן לפתוח את העניין מחדש".

16.         נטל ההוכחה כי חל שינוי מהותי בנסיבות על פי הקריטריונים דלעיל מוטל על בעל הדין הטוען זאת, בבחינת המוציא מחברו עליו הראיה.

ומן הכלל אל הפרט:

17.         לטענת האם (בסעיף 33 לסיכומיו), חלו שינויי נסיבות דלהלן: דמי שכירות 1,500 ₪ לחודש; דמי שכלול 550 ₪ לחודש; צהרון 600 ₪ לחודש; ועד הורים 70 ₪ לחודש; הכנסות האם של 1,100 ₪ לחודש בלבד שמקבלת מן המל"ל בגין מזונות.

18.         אין לי אלא להסכים עם טענת הנתבע כי אין בנסיבות הנ"ל כדי להצדיק טענת שינוי נסיבות. דין הטענה להידחות בעיקר מאחר ואין בשינויים הנטענים שינוי כלשהו בלתי צפוי: אין ספק שעצם העובדה שהאישה עמדה בעת אישור הסכם בפני הוצאות חדשות בגין שכירות הייתה ידועה לה היטב, וזאת מן הסיבה הפשוטה שבהסכם וויתרה האם על זכויות בדירת עמידר וידעה כי היא עוברת לדירה מושכרת. אותה מסקנה בלתי נמנעת גם באשר להוצאות האחרות הנטענות; דמי שכלול, ועד הורים, צהרון, כל אלה ודאי היו צפויות, כחלק טבעי של הוצאות הקטין. גם אין כל שינוי של ממש בהכנסות האישה בהשוואה להכנסותיה בעת ההסכם.

19.         בהתחשב ברמת הכנסותיו הצנועות של הנתבע (כ- 2,000 ₪ לחודש) גם לא יהיה זה בלתי צודק אם רמת חיובו ע"פ ההסכם יישאר על כנו.

התביעה כתביעה מקורית

20.         טוען ב"כ האישה כי יש להתייחס לתביעה לא רק כתביעה להגדלת מזונות, אלא כתביעה מקורית של הילד, אשר אינו צד להסכם ואינו כבול לקביעות הוריו בהסכם. לא כך נוסחה התביעה, ועל התובעת הייתה מוטלת לנסח את כתב התביעה בצורה שטענותיה החלופיות הנ"ל תעלנה מן הכתב באופן ברור כדי שתינתן לנתבע הזדמנות נאותה להתגונן. ברם, במקרה דנן, גם אם הייתי מתייחס לתביעה כתביעה מקורית, הייתי מגיע לאותה מסקנה, היינו, כי דין התביעה להידחות.

להלן נימוקיי:

21.         חובת האב במזונותיו ההכרחיים של בנו הקטין עד גיל 15 היא חובה אבסולוטית ובלעדית, בעוד שמעבר לצרכים ההכרחיים רובצת החובה כולה על שני ההורים מדין צדקה, ביחס ישיר להכנסותיהם (ראה: ע"א 1375/93 אביטבול נ' אביטבול, פ"ד נ(1) 215, 219), ורק כאשר ידם משגת (היותם "אמידים", ע"א 210/82 גלבר נ' גלבר, פ"ד לח(2) 14, 20; ע"א 591/81 פורטוגז נ' פורטוגז, פ"ד לו(3) 449, 456, 457).

22.         במקרה דנן, לאור גיל הקטין, חב האב לבדו במזונותיו ההכרחיים מיום הגשת התביעה.

23.         לעניין צרכיהם הבסיסיים של הקטינים, הלכה היא שהיקפם לא נקבע על פי יכולתו הכלכלית של האב. מדובר בחובה משפטית, שהקריטריון היחיד לה הוא הערכת צורכיהם של הקטינים, כפי שנקבע בשולחן ערוך, אבן העזר, סימן ע"ג, סעיף י: "ואינו נותן להם כפי עושרו אלא כפי צרכם בלבד". כמו כן קבע בית המשפט העליון בפרשת פורטוגז הנ"ל כי הצרכים הבסיסיים הם צרכים מינימאליים השווים לכל ילד, ללא קשר למצבם הכלכלי של הוריו. בגדר צרכים הכרחיים (צרכים מינימאליים) של כל קטין, שחובתו הבלעדית של האב לספק אותם במלואם, נכללות רק חלק מההוצאות של המשפחה. סעיפי התצרוכת שנחשבים למינימום הכרחי הם: דיור (שכר דירה והוצאות דיור שוטפות - אחזקת דירה, ריהוט וציוד לבית, מים, חשמל, גז, ארנונה וטלפון), מזון, ביגוד והנעלה, חינוך, בריאות ותחבורה. יש ויכללו בסל זה הוצאות מיוחדות לקטין אחד אשר אינן נכללות בסל של קטין אחר, כמו הוצאות רפואיות מיוחדות, שיעורים פרטיים בשל קשיי למידה מאובחנים וכו'. מה שמעבר לכך (כגון צעצועים, חוגים, חופשות, ביגוד וצרכי חינוך מעבר למינימום הנדרש) נכללים במסגרת מזונות מדין צדקה.

24.         מאחר ובשאלת המזונות ההכרחיים של קטין מדובר בסכום בסיסי השווה לכל נפש, ואין הוא משתנה בהתחשב ברמת ההכנסות של האב, כבר נקבע לא אחת בפסיקה מהו גובה סכום זה:

בשורה של פסקי דין נפסק כי אין צורך בהוכחות מיוחדות להוכחת צרכים של כ- 1,150 ₪ לחודש (ר' עמ"ש 36/96 משולם נ' משולם (לא פורסם). סכום זה כולל צרכים מינימאליים בלבד ואינו כולל מרכיבים כגון שכר לימוד בגן ילדים ומדור.גגג

עמ (ת"א) 1120/02 ש'א' נ. ש'מ' ואח' (פורסם במאגר נבו) (השופטת שטופמן).

25.         ודוק: הסכום המינימאלי הנקוב לעיל, 1,150 ₪ לחודש, אינו כולל מדור, בעוד שהוצאות מדור הן ללא ספק מרכיב מרכזי בהוצאותיו ההכרחיות של הקטין. בענייננו פירטה האם את הוצאות המדור שלה ושל הבן בסך של 1,570₪ לחודש, ולאחר ניכוי הסיוע בשכר דירה שמקבלת האם בסך 536 ₪ לחודש, עומדות הוצאות אלו על סך 1,034 ₪, מהן יש לייחס 30% לקטין, היינו, 310 ₪. סך כל ההוצאות ההכרחות מגיעות איפוא ל - 1,460 ₪ לחודש. מסכום זה יש לנכות את סך קצבת הילדים שמקבלת האישה, בסך 120 ₪, כך שצרכיו ההכרחיים של הקטין נטו עומדים על 1,340 ₪. זאת, מול הסכום שבו מחויב הנתבע בפועל על פי ההסכם, 1,200 ₪ לחודש בתוספת הוצאות רפואיות. ההבדל בין הסכום כפי שחושב לבין סכום המזונות על פי ההסכם הינו מזערי מצד אחד, ומצד שני - העלאת המזונות אף בהפרש הנ"ל של 140 ₪ יפגע קשות בנתבע לא פחות מאשר בתובע.

26.         טוען ב"כ התובע כי יש לייחס לנתבע הכנסות גבוהות יותר מאלו שעליהן הוא מצהיר, משני סוגים:

א.      הכנסות נוספות מעבודה שאין הנתבע מדווח עליה;

ב.       כושר השתכרות מעל להכנסותיו בהווה, בהתייחס להכנסותיו של כ - 3,500 ₪ לחודש שהרוויח בתקופת הנישואין.

27.         דין טענה זו להידחות:

א.             באשר לטענה של הכנסות לא מדווחות, הטענה כלל לא הוכחה. תביעת מזונות דינה ככל תביעה רגילה, ואם טענה כלשהי לא הוכחה ובוססה כיאות, יש לדחותה, שכן אין הצדקה לכך שבית המשפט ייאלץ לעסוק בניחושים והשערות (ע"א 130/85 כהן נ' כהן, פ"ד מ(1) 69).

ב.              הטענה שיש לייחס לנתבע הכנסות גבוהות יותר על בסיס כושר השתכרותו, גם אם אין הוא מנצלה, אינה לעניין. מאחר והנתבע מחויב ממילא במלוא הוצאותיו ההכרחיות של הקטין, טענת ב"כ התובע להעלאת הכנסותיו של הנתבע על בסיס כושר השתכרותו מיועדת לבסס חיובו במזונות נוספים מדין צדקה. דא עקא, אין לחייב אב במזונות קטין מדין צדקה אלא אם כן ניתן להגדירו כ"אמיד" (פס"ד גלבר, פורטוגז, שם); ואם כי "כל שאינו עני מקרי אמיד" (ראה: נתיבות משפט, נתיב כ"ג, חלק ה'), תחושב "אמידותו" של האב על בסיס הכנסותיו בפועל והרכוש שבידיו, ולא על בסיס כושר השתכרותו.

כך סוכמה ההלכה בבית משפט העליון:

בעת מתן פסק הדין היו הקטינים כבני ארבע; מכאן שהיו קטני קטנים, וחובת האב למזונותיהם, מדין תורה, כדי צורכיהם ההכרחיים, הייתה מלאה. מעבר לצורכיהם ההכרחיים חייבים האב והאם באופן שווה במזונותיהם מדין צדקה (ערעור לג/ 3, בעמ' 263; ע"א 109/75, בעמ' 696; ע"א 503/78).

חובת האב מדין צדקה חלה עליו, אם האב הוא "אמיד". בקשר למונח זה אומר פרופ' שאוה, בספרו הנ"ל, בעמ' 295:ו

"בהקשר לכך, מן הראוי להזכיר דעתו של הנתיבות משפט, האומר כי 'אמיד' לגבי בניו אינו אותו אמיד לחיוב צדקה לנזקקים אחרים. בעוד שלגבי חובת הצדקה לנזקקים אחרים יש צורך 'באמיד גמור', הרי לגבי בניו 'כל שאינו עני מקרי - אמיד'. ד"ר קיסטר מצדיק גישה זו בציינו, כי החובה של אדם כלפי ילדיו גדולה יותר, ועל כן, די בכך שאינו עני כדי לכופו לזונם".

כאמור, לעניין דין צדקה שווים האב והאם, וזאת אם ידה של האם משגת; הווי אומר, לפי יכולתה של החייבת.

לעניין היקפה של החובה מדין צדקה, הרי מידתה היא כפי הנדרש לכיסוי מחסורו של הקטין (דברים, טו, ח [א]), שמשמעותה סיפוק צורכי הקטין כהרגלו של הקטין.

על-כן, בודק בית המשפט את צורכי הקטין, מחד גיסא, ואת יכולתו הכספית של החייב במזונות על-פי המשאבים הכספיים העומדים לרשותו, מאידך גיסא.

(ההדגשה שלי - ב.ג.)

ככלל, במזונות מדין צדקה יישאו ההורים במזונות ילדיהם באופן יחסי להכנסותיהם הפנויות בפועל (ראה, למשל, פס"ד פורטוגז, שם), בעוד שמבחן כושר ההשתכרות קשור למזונות ההכרחיים ולא למזונות מדין צדקה:

...מתוך הנחה שאנו מדברים במינימום הדרוש לילד לפי כל הנסיבות, יש להבהיר כי משמעות חיוב האב במזונות ילדיו היא שהחיוב אינו מותנה בעושרו של האב: בית המשפט לא יתחשב במה שהאב מרוויח, אלא במה שבאפשרותו להרוויח.

...לעניין הראייתי נפסק, שכאשר מדובר בסכום מזונות מינימאלי, "אין ביהמ"ש חייב להיזקק לראיות בדבר יכולתו הכספית אלא רשאי הוא להתחשב במה שבאפשרותו להרוויח, ולא במה שהוא מרוויח למעשה". ע"א 206/60 דרהם נ' דרהם פד"י יד(2) 1726, 1731. (ההדגשות במקור)

מ.א. 36/90 (ירושלים) כהן ואח' נ' כהן (השופט טל; לא פורסם)

כמו כן, בע"א 267/64 לוי נ. לוי, פ"ד יח(4) 119, שם טען המערער כי בית משפט קמא נזקק שלא כדין למבחן יכולת הפוטנציאלית של האב להשתכר, קבע בית המשפט:

דעתי היא, כי בנסיבות המקרה הזה הייתה רשאית השופטת להיזקק למבחן האמור... הלכה פסוקה היא כי "מינימום זה (הדרוש למחייתם בתנאי הזמן והמקום שלנו) חייב הבעל לספק לאשתו, ואב לילדיו, יהיו אשר יהיו הכנסותיו, ובלבד שאין הוא חולה או מסיבה אחרת שאינה תלויה בו, בעצמו זקוק לתמיכה", ע"א 206/60 דרהם נ' דרהם, פד"י, כרך יד, ע' 1726, 1730. כמו כן, "כשמכסת המזונות בה הוא מתחייב בפסק-הדין אינה עולה על מינימום הדרוש למחייתם, אין בית המשפט חייב להיזקק ראיות בדבר יכולתו הכספית, אלא רשאי הוא להתחשב, במה שבאפשרותו להרוויח ולא במה שהוא מרוויח למעשה" (שם, ע' 1731). (ההדגשות במקור)

עינינו הרואות, כי מבחן כושר השתכרות יוחל רק ככל שמדובר בקביעת חובו של האב במזונות ההכרחיים.

השווה:

בפסיקת מזונות של קטינה עפ"י הדין האישי שני מעגלים.

מעגל ראשון של צרכים הכרחיים ומעגל נוסף של צרכים מדין צדקה. במעגל הראשון - החבות האבסולוטית היא על האב. האם אינה חייבת לספק את הצרכים ההכרחיים של הקטינה (ההתייחסות היא לקטינה עד גיל 15 שנה). כתוצאה מחבות בלעדית זו של האב לספק את הצרכים ההכרחיים של הקטינה, מחיל הדין האישי, ביחס לצרכים אלה, את מבחן כושר ההשתכרות לגבי אב שאינו עובד.

במעגל השני - החבות היא מדין צדקה וחלה שווה בשווה על שני ההורים. מבחני ה"צדקה" אינם מאפשרים החלת מבחן כושר השתכרות... (ההדגשה שלי - ב.צ.ג.)

תמ"ש 13990/96 פלונית ואח' נ' אלמוני (השופט גייפמן; פורסם במאגר נבו).

28.         פסק הדין אליו מפנה ב"כ האישה בסעיף 31 לסיכומיו, ע"א 457/88 מגדלשווילי נ. מגדלשווילי, (תקדין עליון), שם בודק בית המשפט את כושר השתכרותו של הנתבע במסגרת חיובו במזונות קטין, אינו לעניין, מאחר שבאותו פסק דין מדובר במזונות הכרחיים, ולא במזונות מדין צדקה. אציין שגם הפנייתו של ב"כ האישה בסעיף הנ"ל לספרו של שרשבסקי אינה תומכת בעמדתו (וכלל לא נמצא חומר רלוונטי בעמ' 100 אשר אליו מפנה בסיכומיו); מאידך, בעמ' 381 נאמר כדלהלן:

"אם האב אמיד, יש גם מקום לחייבו, מדין צדקה ולא מדין מזונות, לתת לילד לא רק מה שהכרחי אלא גם מה שראוי לו וזה בוודאי תלוי גם באפשרויות הכספיות של האב. מאידך, אם המדובר במינימום הדרוש לילד לפי כל הנסיבות, לא יתחשב בית המשפט במה שהאב מרוויח אלא במה שבאפשרותו להרוויח, כי לולא כך, היו נותנים יד להתחמקות האב ממילוי חובתו כלפי ילדיו.

29.         שוב אנו רואים כי מבחן כושר ההשתכרות רלוונטי רק כל עוד דנים בחיובו של האב לכיסוי ההוצאות ההכרחיות של הקטין, ולא בתחום מזונות מדין צדקה.

30.         כמו כן אציין, כפי שניתן לראות בבירור מן המקורות דלעיל, כי בפסקי דין הרבים שמדברים על "יכולתו" הכלכלית של הנתבע כמודד להיקף חיובו במזונות קטין מדין צדקה, אין הכוונה לכושר השתכרות, אלא ליכולתו של הנתבע על בסיס הכנסותיו ורכושו כפי שהם בפועל, ולא על בסיס כושר השתכרות מעבר לכך.

31.         אמנם, אין לראות את הכלל האמור ככלל סגור, והוא יהיה כפוף לחובת תום הלב, החלה גם במסגרת תביעות למזונות. השווה:

עפ"י ההלכה שנפסקה בע"א 32/81 הנ"ל, חיוב במזונות והגשת תביעה למזונות היא בגדר פעולה משפטית שסעיף 61(ב) לחוק החוזים (חלק כללי), חל עליה.ו..הקשר בין פסיקת מזונות או שלילת מזונות לתום לב נקבע בפסקי דין נוספים. בע"א 468/84 קוטלר נ' קוטלר, דינים עליון, עמ' 3, נקבע כי "דרישת תשלום המזונות בנסיבות המוכחות... אינה מתיישבת עם חובת ההגינות ותום הלב".ו בתמ"א (ת"א) 5534/92 לוי נ' לוי, דינים מחוזי, דחתה השופטת ס. רוטלוי, על בסיס של העדר תום לב, את טענת הבעל כי הוא פטור ממזונות אשתו בגין בגידותיה, הואיל ואף הוא קיים יחסים עם אישה אחרת.נ

בש"א 18662/03, תמש 45120/01 (משפחה, מחוז ת"א) ש"ל ואח' נ. א"ל (פורסם במאגר נבו).

אי לכך, יהיו מקרים שגם במסגרת דין צדקה ייבדק כושר השתכרותו של נתבע ולא רק השתכרותו בפועל, כגון במקרים בהם מפסיק הנתבע את עבודתו מתוך כוונה להקטין את הכנסותיו לקראת בירור התביעה שהוגשה או העומדת להיות מוגשת נגדו, או במקרים אחרים בהם יש לייחס לנתבע חוסר תום לב באי-ניצול כושר השתכרותו.

ברם, פרט למקרים כאלה, חיובו של האב מדין צדקה יבוסס על מה שיש, ולא על מה שיכול היה להיות.

32.         במקרה דנן, לא מצאתי כי יש הצדקה לסטייה מן הכלל האמור, וזאת, בין היתר, מאחר שנקבעה לנתבע נכות של 80% לצמיתות.

33.         אשר על כן, איני מייחס לנתבע הכנסות - לצורך דיני צדקה - מעבר לקצבת הנכות שמכניס הנתבע בפועל, היינו 2,004 ₪ לחודש, וברי הוא כי סכום זה אינו הופך את הנתבע לאמיד. התוצאה המתחייבת היא שאין לחייבו במזונות מדין צדקה, ומאחר שבסכום בו מחויב הנתבע לפי ההסכם ממצה הקטין את מלוא חיוב המזונות החל על הנתבע ע"פ הדין האישי (היינו, כיסוי ההוצאות ההכרחיות של הקטין), דין התביעה להידחות.

34.         אין צו להוצאות.

ניתן היום כ"ג בתשרי, תשס"ו (26 באוקטובר 2005) בהעדר הצדדים.