<%@ Language=JavaScript %> אולם בקשתה סורבה. למרות ההחלטה נסעה המשיבה עם הקטין לישראל

מגילת עצמאות

נציבות תלונות

 


 

 

בית המשפט המחוזי בתל אביב
כב' השופטים פורת, משאלי ורוטלוי

ע"מ 1166/99

וע"מ 1167/99

בעניין:

 

 נגד

פלוני

ע"י ב"כ עוה"ד אדווין פרידמן

אלמונית

 ע"י ב"כ עוה"ד י. חצרוני

 

 

מערער משיב

 

מערערת משיבה

 

 

ערעור על פסק דין של ביהמ"ש לענייני משפחה בתל אביב

 (כב' השופטת חנה ריש-רוטשילד) מיום 22.11.99 בתמ"ש 33400/99

 

פסק דין

סגן הנשיא השופט ח' פורת:

ההליך:

1. בית המשפט לענייני משפחה בתל-אביב, דחה בקשת אב לפי חוק אמנת האג (החזרת ילדים חטופים) התשנ"א- 1991, להחזיר לחזקתו לקליפורניה, ארה"ב, את בנו הקטין, הקטין. בית המשפט פסק כי משהתמלאו תנאי ההגנות שבסעיף 13 (ב) לאמנה, ולאחר הפעלת שיקול דעתו, דין הבקשה להידחות. אולם, הוא חייב את האם בהוצאות משפט ובשכ"ט עו"ד בסך 25,000.- ש"ח.

על פסיקה זו ערערו שני הצדדים: האב מערער על דחיית בקשתו והאם מערערת על חיובה בהוצאות למרות שזכתה במשפט.

רקע עובדתי:

2. מירב הרקע העובדתי שקבע ביהמ"ש קמא אינו שנוי במחלוקת:

המערער (להלן: "האב") אפרו אמריקאי, נוצרי במוצאו ואתאיסט באמונתו, אזרח ותושב ארה"ב.

המשיבה (להלן: "האם") יהודיה ממוצא תימני, בעלת אזרחות כפולה ישראלית ואמריקאית.

בשנת 1978 הגיעה המשיבה לארה"ב לצורך לימודיה.

בשנת 1983 הכירו בני הזוג ונישאו בארה"ב. ב - 1989 נולד לבני הזוג בן, הוא הקטין נשוא הדיון.

משך כל חיי הנישואין התגוררו הצדדים בארה"ב וחיו חיי נישואין רצופי סכסוכים.

החל מ - 1993 מתנהלים ביניהם הליכים משפטיים.

בשנת 1994 נקבע בפסק דין לגירושין שניתן בארה"ב כי הקטין ישהה במשמורת משותפת של הצדדים.

בשנת 1996 פנתה המשיבה לביהמ"ש בקליפורניה ארה"ב, בבקשה להתיר לה ולבנה הקטין להעתיק את מקום מגוריהם לישראל. ביהמ"ש מינה כמומחה את הפסיכולוג ד"ר מילטון שייפר לקבלת חוות דעתו, אשר ניתנה ב - 14.7.97 והומלץ כי האם תוכל לממש רצונה ולעקור לישראל, בתנאי שתפקיד בטחונות להבטחת ביקורי הקטין בארה"ב. הצדדים לא הגיעו להסכמה בעניין הבטחונות, ולפיכך נקבע התיק להוכחות.

בשנת 1998 ביקשה המשיבה את הסכמת בית המשפט להתיר לה לקחת את הקטין איתה לישראל כדי שיוכל להתחיל שם את לימודיו, אולם בקשתה סורבה. למרות ההחלטה נסעה המשיבה עם הקטין לישראל. לבקשת המערער ציווה ביהמ"ש ביום 8.10.98 על החזרה מיידית של הקטין.

המשיבה החזירה הקטין לארה"ב.

ב - 9.2.99 ניתן על ידי ביהמ"ש פסק דין בו נדחתה בקשת המשיבה לעבור עם הקטין להתגורר בישראל. כמו כן נפסק כי המשמורת תעבור לאב.

בית המשפט פסק שלא לפי המלצת ד"ר שייפר, ולמרות העמדה המקילה בפסיקה שבקליפורניה, להתיר הגירת הורה עם ילד, וזאת מן הטעם שהשתכנע במשפט כי לאם השפעה חזקה על הילד ונטייה נחרצת להביא לניתוק מאביו, ואם אכן יעקרו והילד יופרד מאביו, יש חשש מבוסס שישובש לחלוטין הקשר בין הילד לאביו - קשר שהיה קיים בעבר.

ב - 14.2.99 עזבה המשיבה עם הקטין את ארה"ב תוך הודעה כי אינה מתכוונת לשוב.

דיון ומסקנות:

3. החוק החל על ענייננו הוא חוק אמנת האג (החזרת ילדים חטופים) התשנ"א- 1991 (להלן: "החוק"). החוק נועד ליתן תוקף לעיקרי הוראות האמנה בדבר ההיבטים האזרחיים של חטיפה בינלאומית של ילדים, אשר נחתמה ב - 25.10.80 (להלן: "האמנה" או "אמנת האג").

יעדי האמנה:  יעדי האמנה, לפי סעיף 1 שבה, הם שניים: האחד, הבטחת חזרתם המיידית של ילדים אשר הורחקו שלא כדין ממקום מגוריהם הרגיל. השני, הבטחה כי זכויות משמורת וביקור על פי דין מדינה מתקשרת יכובדו ביעילות בשאר המדינות המתקשרות (רע"א 7994/98 דגן נ' דגן, תק-על, 99 (2) 1999 עמ' 1472).

הסעד הניתן על ידי האמנה הוא סעד מהיר דחוף ומיידי המהווה מעין "עזרה ראשונה" או "כיבוי שריפה". הטעם לכך נעוץ במטרה להחזיר המצב לקדמותו מתוך ראייה באור שלילי עשיית מעשה חד צדדי שלא בדרך חוקית (בש"א 1648/92 טורנה נ. משולם, פ"ד מו (3) 38. ו - ע"א 1372/95 סטגמן נ. בורק וערעור שכנגד, פ"ד מט (2) 431).

4. הדיון על פי האמנה מתבצע בשני שלבים:

א. בדיקה האם קיים מעשה חטיפה כמשמעו בסעיף 3 לחוק. במידה והתשובה חיובית -

ב. בדיקה האם המקרה הנדון נכנס לגדר אחד החריגים הקבועים בסעיפים 20,13,12. בהתמלא התנאים הקבועים בחריגים.

המעבר לשלב השני - קרי, הוכחת טענות ההגנה, ייעשה רק לאחר שהוכחה העילה על ידי התובע.

הרחקה שלא כדין - חטיפה

סעיף 3 לאמנה:

"הרחקתו או אי החזרתו של ילד תיחשב לא כדין כאשר:

(א). יש בהן הפרת זכויות המשמורת המוענקות לאדם, למוסד או לכל גוף אחר, בין במאוחד ובין בנפרד, על פי דין המדינה בה היה מקום מגוריו הרגיל של הקטין סמוך לפני הרחקתו או אי החזרתו ...".

בית המשפט בקליפורניה, ארה"ב, פסק בענייננו כי לאב זכויות משמורת בקטין:

In addition, the court finds that based on the foregoing, if a re-location were granted, S. would suffer detriment which renders it essential for his welfare that physical custody be awarded to the Respondent, F. R., . the detriment S. would suffer would be the likely loss of father in light of Petitioner’s devaluation of the father-son bond...The court therefore ordered a change of pysical custody to the Respondent "

(עמ' 9 לפסה"ד)

המשיבה הרחיקה את הקטין שלא כדין מאביו, שכן הפרה את זכות המשמורת הנתונה לאב, ובכך ביצעה מעשה חטיפה. על עובדה זו אין מחלוקת בין הצדדים.

5. נקודת המוצא של האמנה, כפי שזו מובאת בסעיף 12 הינה - "ילד אשר לא כדין הורחק או לא הוחזר כאמור בסעיף 3 ... תצווה הרשות הנוגעת בדבר להחזיר את הילד לאלתר". (הדגשה שלי ח.פ.). לפיכך, בהתקיים מעשה חטיפה, חובה על בית המשפט להורות על החזרת הילד. חובה, ולא עניין שבשיקול דעת (רע"א 7994/98 בפרשת דגן הנ"ל).

הסעיף עולה בקנה אחד עם יעדי האמנה כפי שפורטו לעיל, קרי החזרה מיידית של הילד ושמירת זכויות משמורת ההורה. אולם, הכלל בדבר ההחזרה המיידית של הקטין למקום מגוריו הרגיל אינו סוף פסוק. האמנה מכירה במספר חריגים לכלל בסעיפים 12, 13 ו- 20.

טענות ההגנה באמנה:

6. סעיף 13 רישא: "על אף האמור בסעיף הקודם, אין הרשות השיפוטית או המינהלית של המדינה המתבקשת חייבת להורות על החזרת הילד, אם הוכיחו האדם, המוסד או גוף אחר המתנגדים להחזרתו כי ...".

על הטוען לתחולת אחת ההגנות, לעבור מספר משוכות:

א. נטל ההוכחה - נטל ההוכחה מוטל על ההורה החוטף, המתנגד להחזרה, לשכנע את בית המשפט כי עניינו נכנס לגדר אחד החריגים, באופן שלא מתקיים הכלל - החזרת הילד למקום מגוריו הרגיל. פירושו של דבר הוא שכל ספק בקיומו של החריג יביא להחזרת החטוף למקומו (ע"א 5532/93 גונזבורג נ. גרינוולד פ"ד מט(3) 282, ע"א 95 1372/ טורנה נ' משולם הנ"ל בעמ' 438).

ב. הקושי בהרמת נטל ההוכחה - עוצמת הנטל על החוטף כדי להכנס לגדר אחד החריגים רבה ביותר. עליו להביא ראיות ברורות ומשכנעות (ע"א 5532/95 הנ"ל).

ג. פירוש דווקני הניתן לחריגים- נקבע בפסיקה כי יש לפרש את תחום התפרשותם של החריגים באופן מצומצם ודווקני. פירוש מרחיב יתר על המידה עלול להביא לריקונה מתוכן של האמנה ולהופכה לאות מתה (ע"א 7206/93, גבאי נ' גבאי, פ"ד נא (2) 2410.)

ד. שיקול דעת בית המשפט - אף לאחר שנקבע כי המקרה נכנס לגדר אחד החריגים, עדיין קיים לבית המשפט שיקול דעת האם להורות על החזרת החטוף אם לאו (ע"א 473/93 ליבוביץ נ' ליבוביץ פ"ד מז(3) 63). זאת בניגוד לחובה המוטלת על בית המשפט לצוות על חזרת הקטין, שעה שלא הוכח קיום החריגים.

במקרה דנן, המשיבה טוענת לתחולת ההגנות שבסעיף 13 (ב) לחוק - לטענתה, נוכח איומיו האובדניים של הקטין ולאור מצבו הנפשי המעורער, קיימת סכנה ממשית לחייו אם יוחזר לארה"ב. בנוסף, לטענתה, הקטין מסרב לשוב לארה"ב. נוכח גילו ורמת בגרותו על בית המשפט לשקול רצונו.

רצון הילד:

7. סעיף 13(ב) :

"... הילד מתנגד להחזרתו וכי הוא הגיע לגיל ולרמת בגרות שבהם מן הראוי להביא בחשבון את השקפותיו".

בית משפט קמא קבע בעמ' 16 לפסק דינו -

"שוכנעתי מעל לכל ספק כי רצונו של הקטין הושפע מ"שטיפות מח" מצד הנתבעת וכי במצב בו נמצא הקטין אין לייחס כמעט משקל לרצונו (ראה עע"מ 33/96 פלוני נ' פלונית (לא פורסם )עמ' 27-29 לפסה"ד פיסקאות 41-44). בנסיבות אלה, אילו היתה מבוססת הגנת הנתבעת על תנאי זה, הרי אין ספק, כי היה מקום לקבל את התביעה".

הנני מקבל ממצא זה של בית משפט קמא המעוגן היטב בחומר הראיות. חיזוק לקביעה ניתן למצוא כבר בחווה"ד של הפסיכולוג ד"ר מילטון שייפר, כפי שהתקבלה בבית המשפט בקליפורניה, ארה"ב: האם רואה את האב כדמות שלילית חסרת כל חשיבות לחיי בנה:

She feels that S. needs one home and that home should be in Israel. She believes that S. is afraid of his father and that in many, many ways F. is an irresponsible parent. “

At no point in my conversations with S. did she acknowledge that there was anything positive about S. having contact with his father or that F. or his family might have anything to offer S."

( עמ' 8 לחוו"ד )(הדגשה שלי ח.פ)

שעה שעמדה נחרצת זו של האם אודות האב מתווספת לאישיותה חסרת היכולת לסבול דעות השונות משלה (עמ' 49 לפרוטוקול הדיון בבימ"ש בקליפורניה) ובפרט לאור קיום קשר סמביוטי בין הקטין לאמו (עמ' 10, 14 לחוו"ד ד"ר שייפר)- עולה כי טבעי הוא שרצון הבן יעיד למעשה על רצון אמו. כך ביטא זאת ד"ר שייפר בחוו"ד:

S. has a very difficult time separating her own feelings and thoughts from her son and it appears unthinkable that he should feel different than her "

(עמ' 12 לחוו"ד)

וזו רק אחת מציטטות רבות המעידות על העירוב המוחלט בין האם לילד וחוסר הנפרדות והעצמאות של הילד מאמו.

תופעה זו של ילד שמגרונו מדברת למעשה אמו באופן שנוצרת זהות בין דברי האם לבין דברי הבן, היא תופעה רווחת בסוגית "הניכור ההורי" אשר קיימת במקרה דנן בצורה בולטת ביותר (ראה מאמרם של ד"ר זאב ברגמן וד"ר אליעזר ויצטום: "חטיפת ילד בידי הורה והתסמונת של התנכרות להורה" - שיחות כרך ט', חוברת 2, מרץ 1995, עמ' 115) ואופיינית אף כאשר קיים קשר סימביוטי בין אם לבנה וד"ר שייפר אישר קיום קשר כזה שכינה אותו אף כ- ENMESHMENT .

8. כפי שפסקתי בפרשת לוקאץ' ניתן לדון בשתי ההגנות בסעיף 13 (ב) - רצון הילד וחשש לנזק - במשולב. זאת לאור הקשר ביניהן למרות שהן נפרדות ואינן זהות (מא (ת"א( 2637/91 לוקאץ' נ. לוקאץ', תק-מח, 92 (3) 1992 עמ' 1056).

קיום רצון עז של ילד שלא לחזור למקום מגוריו יכול להעיד כי מקור הרצון נובע מחוויות וסכנות הקשורות למקום מגוריו ולהורה המצוי שם. חוויות וסכנות אלו יכול שיכנסו לגדר החריג המצוי בסעיף 13 (ב) סיפא.

יש לציין כי רצון הילד יכול להוביל לקיום חריג של החשש לנזק לילד אף אם אין המדובר ברצון ילד כמשמעו בסעיף.

דוגמא לכך ניתן לראות בעיניננו. רצון הילד, הנובע משטיפת מוח, אינו נכלל בגדר חריג רצון הילד. אולם, אם מדובר ברצון כה עז עד כדי איום כי אי מילויו יוביל להתאבדות, הרי שהרצון והחשש מהתאבדות נכללים בגדר סעיף 13 (ב) סיפא.

לפיכך, אין חשיבות לשאלה אם מדובר ברצון הנובע משטיפת מוח או ברצון עצמי של הקטין לעניין הוכחת הגנת הנזק באמצעות הגנת הרצון, כפי שהדברים יפורטו בהמשך הדברים ויסוכמו בפסקה 24.

חשש לנזק פיזי, פסיכולוגי או העמדת הילד במצב בלתי נסבל:

9. סעיף 13 (ב) סיפא:

"... קיים חשש חמור שהחזרתו של הילד תחשוף אותו לנזק פיזי או פסיכולוגי או תעמידו במצב אחר בלתי נסבל".

מהות הנזק:

אין לקבוע מסמרות בשאלה אימתי יתקיימו התנאים האמורים בסעיף. אין מקרה אחד דומה לחברו. על בית המשפט להכריע בכל מקרה על פי נסיבותיו.

את הסעיף יש להגביל למקרים יוצאי דופן מבחינת המצב הבלתי נסבל וחומרת החשש להיווצרותו (בש"א 1648/92 טורנה נ' משולם הנ"ל). נזק חייב להיות חמור וספציפי, יותר מזה הנגרם עקב החזרת הילד וטלטולו מדינה למדינה. הקטין לא יוחזר מקום שיעמוד בסיכון חמור(grave risk ) או כאשר הסיכון הוא לנזק חמור בעל אופי מהותי(severe harm of substantial nature ) (וראה ע"א 5532/93 גונזבורג נ' גרינוולד, פ"ד מט(3)282; ע"א 4391/96 רו נ' רו, פ"ד נ(5)338).

החומרה הנדרשת נלמדת מהסיפא קרי, העמדת הילד בדרך אחרת במצב בלתי נסבל. הסיפא משליכה לצורך פרשנות על הרישא- עוצמת הנזק הפיזי או הפסיכולוגי הנדרש (מ.א. (ת"א) 2898/92 פוקסמן נ. פוקסמן (לא פורסם), שאושר בע"א 5271/92.

שיקול טובת הילד:

10. המושג טובת הילד אינו מוזכר באמנת האג. עם זאת, אין לומר כי, טובת הילד אינה רלוונטית לעניינה של האמנה. אין כל אפשרות לעסוק בעניינים של קטינים בלא לבחון את טובתם (ע"א 7206/93 גבאי נ' גבאי, פ"ד נא(3)241 בפסקה 13 בפסה"ד).

שעה שנערך דיון בנושא משמורת, בחינת טובת הילד תכריע למי מבין שני ההורים יועבר הילד. נבדקות העובדות על מנת לברר מיהו הראוי להיות משמורן ומדוע ההורה האחר אינו מתאים לכך. כל אלה אינם שיקולים רלוונטיים להליך על פי אמנת האג.

It should be remembed that the courts are not required to consider the welfare of the child as paramount .Article 13(1)(b) merely requires an assesment of risk "(ספרם שלBeaumount and McEleavy - The Hague Convention on International Child Abduuction (Oxford University press 1999) p. 140 )

בבסיס האמנה עומדת ההשקפה כי דווקא טובת הילד מחייבת את החזרתו למדינה ממנה נחטף (ע"א 5532/93 גונזבורג נ' גרינוולד הנ"ל). טובת הילד מחייבת כי ההכרעה בזכויותיו תעשה במקום מגוריו הרגיל ולא תהא מושפעת מפעולות חטיפה. במקום זה יוכלו שני ההורים, שמטבע הדברים שניהם בני בית במדינה ממנה הוברח הילד, לפרוש ראיותיהם ולטעון טענותיהם בתנאים שווים (בג"צ 330/72 גולדשטיין נ. גולדשטיין, פ"ד כו (2) 634). דווקא הסכמת בית המשפט לדון בסכסוך המשמורת בין ההורים לגופו עלולה לעודד הורה, החפץ לשנות סדרי המשמורת, לחטוף הילד למדינה בה חוקיה נוחים לו.

האמנה קובעת בסעיף 13 (ב) טובת ילד מיוחדת וצרה הנבחנת במסגרת העזרה הראשונה של השבת המצב לקדמותו. עת נשקל החריג, החשש לנזק שיגרם לילד, נבחנת הסכנה שהילד יעמוד בה אם יוחזר. כל פירוש רחב ירוקן את האמנה מתוכנה.

טובת הילד אינה עומדת להכרעה, היא לכשעצמה, אלא באה רק בהתקיים אחד החריגים באמנה כשיקול המכריע את הכף בין שני אינטרסים - ביטול מעשה החטיפה לבין טובת הילד (ע"א 1372/95 סטגמן נ' בורק הנ"ל ובש"א 1648/92 טורנה נ' משולם הנ"ל).

חריג רצון הילד יכול שינבע בין מרצון הילד שלא לשוב למקום מגוריו ובין מרצונו שלא לחזור להורה ממנו נחטף. עם זאת, החריג בדבר הנזק לילד ינבע, ככלל, ממקום המגורים ולא מההורה ממנו נחטף.

קביעה זו עולה מהדיון לעיל בדבר טובת הילד. אף שברור לבית המשפט כי ראוי לו לילד שיהא עם ההורה החוטף וההורה האחר חסר מסוגלות הורית - עדיין אין זה מסמכותו של בית המשפט ואין העניין נכלל בגדר הדיון באמנת האג. הסמכות בדיון המשמורת נתונה לבית המשפט שבמקום מגורי הקטין.

שעה שדנים בחריג רצון הילד, הרי שהדגש על רצונו של הילד ואין חשיבות לשאלה אם המדובר באי רצון לשוב למקום המגורים או באי רצון לשוב להורהו. זאת כל עוד מתמלאים תנאי הסעיף, קרי, רצון קיצוני, בגרות והחלטה בלא "שטיפת מוח" מצד ההורה החוטף.

לעומת זאת, שעה שדנים בסיכון העלול להגרם לילד הרי יש להזהר שלא לדון בטובתו במובן הרחב אלא לצמצם הפירוש לחריג כפי שהובהר לעיל בפתח הדברים בנושא .אין להכריע בנושא המשמורת גופו.

דוגמא לכך ניתן למצוא בע"א 4391/96 רו נ. רו פ"ד נ (5) 338. לשופטים בפסק הדין לא היה כל ספק כי האב אינו ראוי להחזיק בילדה. למרות זאת נפסק כי האם תשוב עם הילדה לאנגליה ושם יידון נושא המשמורת. יש לציין כי במקרים חריגים וקיצוניים במיוחד לא יוחזר הילד למרות שהנזק העלול להגרם אינו נובע ממקום המגורים. דוגמא לכך הוא מצב בו ההורה החוטף במצב נפשי כה קשה בצורה קיצונית כך שלא יורו על חזרתו עם הקטין.

11. על מנת שמקרה נדון יכנס לגדר החריג בסעיף 13(ב) סיפא, יש להוכיח קיום קשר סיבתי בין חזרת הילד לבין הנזק האמור. לעניין זה יובאו במנין כל הנתונים העלולים להביא במידת הסתברות ראויה לתוצאות שהסעיף דן בהם. מאחר וככלל, כאמור, המדובר בנזקים הנגרמים ממקום המגורים, הרי שלעניין הקשר הסיבתי ניתן למנות כדוגמא נתונים הקשורים לעצם החזרה למקום (כגון שטיסה במטוס עלולה לסכן את חייו או את בריאותו של הקטין) או לתנאי השהייה באותה מדינה עד להחלטת בית המשפט בנושא המשמורת.

נובע מהכתוב לעיל, כי נושא "טובת הילד" או "האינטרס" של הילד, נשקל רק במסגרת הצרה של סעיף 13 (ב) לאמנה. קיומו של נזק ממשי לילד, פיסי או פסיכולוגי במצב בלתי נסבל, ימנע את החזרתו למקום מגוריו.

מדיון כללי לעובדות המקרה דנא:

12. בית משפט קמא הורה על מינויה של ד"ר מור שניר אירית, פסיכיאטרית מומחית לילדים נוער ומבוגרים, כמומחית מטעמו. לד"ר מור הוצגו שאלות הבאות:

"1. האם קיים חשש חמור שהחזרת הקטין לארה"ב תחשוף אותו לנזק פיסי או פסיכולוגי חמור או תעמידו במצב בלתי נסבל.

2. האם, בהנחה שאכן קיים חשש כאמור יהיה בעובדה שהקטין יוחזר אולם משמורתו תשאר בשלב זה בידי אמו כדי לנטרל את החשש האמור"

מסקנת המומחית בחוות דעתה הינה:

"החזרתו לארה"ב לרשות אביו או אמו מעמידה אותו בסכנה ממשית (ההדגשה במקור - ח.פ.). להערכתי במצב בו יחוש הקטין שאין לו מוצא הוא עלול להיות מסוכן לעצמו. לדעתו אם יתאבד 'יפתרו את הבעיות' - המריבות בין הוריו ואומללותה של אמו שהוא הסיבה להן, ההכרח שלו לחיות עם אביו השנוא והמפחיד, והוא יזכה לשקט שהוא כה מייחל לו. להערכתי החזרתו לארה"ב בשלב זה עלולה להביאו למצב שיזדקק לאשפוז פסיכיאטרי בכדי להגן עליו מפני עצמו. מתוך קריאת החומר המורכב ניתן להבין איך הגיע הקטין לעמדתו הנוקשה והחד צדדית. אך כיום ברור שאין עבורו יותר מאופציה אחת ואם ידחקו אותו לפינה הוא בהחלט עלול לבצע מתוך יאוש אקט אובדני. בקונפליקט אליו נקלע הבחירה היום היא בין להרוג את אביו לבין להרוג את עצמו (עמ' 8 לחווה"ד) ( ההדגשה שלי ח.פ.).

בעקבות מסקנה זו, ממליצה המומחית כי "הקטין צריך להשאר בארץ ולחיות חיים קבועים, מסודרים ויציבים ללא מאבקים משפטיים במידת האפשר". (עמ' 8 לחווה"ד). מספר נימוקים הביאו להמלצת המומחית ולקביעת בית המשפט, כי חלה הגנת סעיף 13 (ב) סיפא וכי על הקטין להשאר בארץ עם אמו. בין נימוקים אלו ניתן למנות את נוקשותו החשיבתית בדבר רצונו להתגורר בישראל עם אמו; איומי התאבדות חוזרים ונשנים ופירוט דרכי התאבדות. לכך יש לצרף את אישיות הקטין - קטין אשר במהלך חייו הקצרים היה שרוי מספר פעמים בדיכאון מג'ורי ובטיפולים נפשיים.

להלן ארחיב בנוגע לכל אחד מהנימוקים לעיל:

13. הקטין מביע רצון עיקש להשאר בארץ עם אמו . אי מילוי רצונו יוביל ,לטענתו, להתאבדות.

איומי ההתאבדות עלו בפני אירית סער, עוס' יחידת הסיוע וגב' נאירה כספי פסיכולוגית קלינית. כמו כן איומי ההתאבדות עולים מחוו"ד ד"ר מור בסיטואציות שונות:

"מביע רצון להשאר בארץ. מרגיש פה טוב עם אמו ומשפחתה, חבריו בביה"ס לאומניות, המורה לצ'לו שלו והחונך שלו. אומר בצורה ברורה וחוזר על כך בכל 3 הפגישות שאם יוחזר לארה"ב ולאביו הוא יתאבד" (עמ' 5 לחווה"ד).

עוד עולה מחווה"ד כי מחשבות אובדניות עלו כבר בארה"ב במהלך החודשים בהם שהה עם אביו, לאחר שהוחזר על ידי אמו בהתאם להחלטת ביהמ"ש בארה"ב מיום 8.10.98. הקטין חש צער שהתעורר בבוקר "כי לא היה לי בשביל מה להתעורר והייתי מעדיף לא להתעורר, לישון לנצח".

מחשבות הקטין אודות המוות מובעות גם מציוריו:

"מתוך החומר ההשלכתי שאני העברתי לו, עלו תכנים של מות, עלו תכנים דכאוניים. לדוגמא אני מציגה בפני ביהמ"ש ציור שצייר הקטין מהפגישה האחרונה שלנו, הוא התבקש לצייר ציור חופשי. הוא צייר הר ועליו אנשים מנסים לטפס, אבל רוב האנשים, כולם למעשה בתהליך של נסיקה והתרסקות. היו תכנים אובדניים גם בדברים נוספים. שנושא המוות עלה באופן ברור" (עמ' 25 לפרוטוקול הדיון בבימ"ש קמא).

מחוו"ד ד"ר שייפר ומחוו"ד ד"ר מור בולט החיפוש של הקטין אחר השקט, ותחושת האשם הכבדה, שהוא הגורם למאבקים בין הוריו. התאבדות מהווה עבורו פתרון למצב בו הוא נמצא כדרך להשגת שלווה (עמ' 8 לחווה"ד).

עיסוק הקטין סביב נושא המוות וההתאבדות מקבל מימד ממשי, שעה שהקטין מפרט את דרך ביצוע ההתאבדות:

"תוכנית אחת לתלות את עצמו על ידי שימוש במכנסיים - לעשות לולאה עבור הראש, לחבר המכנסיים למנורה, לעלות על כסא לקשור לצוואר ולקפוץ. ותוכנית נוספת - לרוץ לאוטוסטרדה שנמצאת לא רחוק ממקום מגוריו של אביו ולרוץ בזיגזג על הכביש או לשכב על הכביש". (עמ' 4 לחווה"ד).

ילד בן 10 המתאר בצורה כל כך ברורה מה הן תוכניותיו האובדניות ואלו גם תוכניות עכשוויות הרי, שלדעת ד"ר מור, קיימת סכנה ממשית (עמ' 25 לפרו' הדיון בבימ"ש קמא).

14. מסקנה זו מתחזקת נוכח מצבו הנפשי של הקטין - הילד הינו בעל אינטלגנציה גבוהה, עם תפיסת מוות תקינה והבנת משמעות ההתאבדות, (עמ' 4 לחווה"ד). איומים מפי ילד המבין את המשמעות ואת התוצאה הסופנית של ההתאבדות אינם איומי סרק חסרי משמעות וחשיבות.

מצבו הנפשי של הקטין שברירי . עפ"י דיווחו של ד"ר שייפר עולה כי לפחות מאז נפרדו הוריו ויתכן שעוד לפני כן, גילה הקטין קשיים רגשיים - התקפי זעם, הסתגרות התקפי בכי והרטבה במשך היום. בסוף 1995, זמן מה לאחר ש פלונית הגבירה את מאמציה לעבור יחד עם הקטין לישראל, חלה החמרה נוספת במצבו. תמונה דומה עולה מדברי הפסיכולוג בן קייני, אשר טיפל בקטין, כפי שהובאו בחו"ד ד"ר שייפר:

Mr Kanny says that at the time he saw S he appeared very fragile and anxious .He was also an angry child .He tended to take authoritarian and controlling positions with others as a way of defending against feelings of great volnerability"

ב"כ המערער טוען כי אומנם הקטין היה שרוי במצוקה נפשית, אך אין להתעלם מסיכום חוו"ד בו ד"ר שייפר מציין את ההתקדמות והשיפור במצב הנפשי -

In general then, Shaheen is a youngster who has come a long way in the last two years.From a number of sources it appears that his emotional health improved and that he is doing better than he was . He appears emotionally stronger, has many friends and a range of interests"

בהקשר זה יש להעלות מספר נקודות :

האחת, אף מקריאת חווה"ד כלשונה, משתמע כי מצבו הנפשי של הקטין השתפר לעומת העבר. אין בשיפור דבר לעניין העובדה כי הקטין סבל מבעיות נפשיות, לא נרפא לחלוטין והינו בעל נטייה לשקוע שנית בדיכאון. הוכחה לכך ניתן למצוא במצבו הנפשי שהידרדר לאחר מתן חוו"ד זו.

השניה, חוו"ד ד"ר שייפר ניתנה ב - 1997. הבחינה לעניין סעיפי אמנת האג נעשית בהתאם למועד ההליכים על פי האמנה (ספרם של Beaumont and McEleavy בעמ' 141). משמע, חווה"ד לפיה ייבחן מצבו הנפשי של הקטין תהא עכשווית למועד ההליכים ולא זו שניתנה מספר שנים קודם לכן.

השלישית, חוו"ד ד"ר שייפר עובדתית אינה נכונה נכון להיום. כאמור ב - 1999 עת שהה עם אביו בשל פסיקת ביהמ"ש, שקע הקטין בדכאון ושבו ועלו מחשבות אובדניות. ממכתבם של מנהל ופסיכולוג ביה"ס מ- 6.1.99 עולה שמצבו הנפשי קשה ומובע חשש לשלומו ולבטחונו (חוו"ד של ד"ר מור בעמ' 4). חוו"ד ד"ר מור שהתקבלה בביהמ"ש ב - 10.8.99 מביעה מפורשות חשש שהקטין יבצע איומי התאבדות נוכח מצבו הנפשי ונטייתו לשקוע בדיכאון נוכח עברו. מתברר, כי לאחר השיפור שחל במצב הקטין ב1997-, מצבו הנפשי שב והתערער מספר פעמים.

הפעלת לחץ של אם על ילדה, במיוחד אם בעלת מבנה אישיות כמו במקרה דנן, תשפיע על כל ילד. קל וחומר על ילד רגיש ו"שביר" שסבל בעבר מבעיות נפשיות ובעל נטייה לשקוע בדיכאון. זרעי השנאה כלפי האב, אשר ככל הנראה זרעה האם, נזרעו על קרקע פורייה, דהינו, אישיותו הבעייתית של קטין.

איומי התאבדות היוצאים מפי ילד בנסיבות אלו מביאים למסקנות המומחים כי אין להתעלם מאיומיו. האפשרות היחידה הינה להענות לרצונו להישאר בארץ.

15. הקטין מתנגד נחרצות למעבר לארצות הברית, בין למשמורת אמו ובין למשמורת אביו. האפשרות היחידה, לטענתו, בה לא יממש איומי ההתאבדות היא - מגורים בישראל עם אמו.

"אם אחיה עם אבא בארה"ב. אתאבד.

אם אחיה עם אמא בארה"ב. אתאבד

אם אחיה עם אבא בישראל. אתאבד.

ולדברי המומחית "האפשרות היחידה שלא יתאבד, הינה לחיות עם אמו בישראל" (עמ' 4 לחווה"ד).

"המשאלות שמעלה, להישאר עם אמו בארץ, לא לחזור לארה"ב ולא להרוג את עצמו ושאבא לא יבוא לפה. הקטין חש עצמו תלוש, לא יציב, ללא שורשים ועולה כמיהה עזה לשקט, לשלווה, ליציבות בחייו" (דף 6 בחווה"ד).

בשלב זה הקטין מוכן לגור אך ורק בישראל עם אמו. אין הוא מוכן לשקול אופציה של מגורים בארה"ב. עמדתו הנוכחית מבוססת, נוקשה, בלא כל אפשרות למשא ומתן. הנחרצות מתייחסת לשנים - הן לרצונו להתגורר בישראל והן לרצונו לחיות עם אמו. מבדיקותיה של ד"ר מור עולה כי: "מבחינת זהותו חש הקטין עצמו בעיקר יהודי ישראלי כשלחלק האמריקאי אפריקאי של זהותו הוא לא נותן כמעט מקום. הוא חווה את היחסים החברתיים שלו בארה"ב כמנוכרים למדי ואת קשריו כאן כחמים מקבלים ויציבים." (עמ' 6 לחווה"ד ).

הנזק עליו מדובר באמנה "אינו עקב הפרידה מן החוטף אלא עקב ההחזרה למדינה ממנה נחטף הילד". ( פס"ד פוקסמן). בנדוננו איום ההתאבדות ממשי הן ביחס לחזרה לארה"ב והן ביחס לחזרה לאב. העולה מן המקובץ לעיל, כי במקרה דנן נשללת אף האפשרות כי האם תשוב עם הקטין לארה"ב ותחזיק במשמרותו. אפשרות זו לא מתמודדת עם איומי התאבדותו ביחס לשיבה לארה"ב, איום שעלול להתממש.

ד"ר מור בהתייחסה לנקודה זו בחוות דעתה קבעה:

"נכון לעכשיו מבחינת הקטין הפתרון אשר הוצע על ידי ביהמ"ש לפיו הקטין יחזור לארה"ב וישאר במשמורתה של האם זה משהו שיכניס אותו למצב בלתי נסבל, למצוקה ועלול לגרום להתפתחות של מצב דכאוני ולאובדנות. צריך לקחת בחשבון שלילד הזה היו שתי אפיזודות של דכאון מזורי" (עמ' 27 לפרוט' ).

הקשר בין האב לקטין

16. ב"כ המערער מביא כתימוכין לעמדתו כי קשרי האב והבן טובים, את חווה"ד של ד"ר שייפר:

There was absolutely nothing in Shaheen’s actions towards his father that would suggest other than a loving and unafraid parent-child relationship. Thus, I saw absolutely none of the distance, fear or caution that was described by Shaheens mother." (עמ' 18 לחווה"ד)

17. בניגוד לחוו"ד זו, עולה מחוו"ד ד"ר מור, כי הקטין רואה את אביו כרוע בהתגלמותו. בלא מסוגלות להתחבר לחלקים מיטיבים של אביו (עמ' 7 לחווה"ד). הקטין חש כי שהייתו עם אביו הינה בלתי נסבלת עבורו. הדמות הפנימית של האב הינה כיום רודפנית ובולענית, דמות המשתלטת על כל העולם. דוגמא נוספת לכך מצויה בתגובת הקטין למבדק 'סיפור השלכתי' שערכה לו ד"ר מור:

את הסיפור על עץ שעליו קן ובו גרים אמא ציפור אבא ציפור והגוזלים, השלים הקטין:

"הרוח העיפה את הקן, הגוזלים נפלו ואבא ואמא נפלו. נגיד שהיו 4 גוזלים. 3 מהם מתו ואחד נשאר בחיים. ואחרי זה אבא ואמא ציפור היו צריכים לבנות קן מחדש אז הם מצאו להם קן אחר לגמרי, הם בנו קן, כשסיימו את בנייתו החלה סופה כמו הוריקן וזה היה ליד החוף והיו גלים גדולים ומבולים והעיפו למטה את העץ ואבא נפל ומת ורק נשאר הגוזל האחד והאמא והם היו לגמרי מיואשים ולא היתה להם ברירה אלא ללכת למקום רחוק מהמים והרוח ולבנות להם עוד קן ושם להיות בטוחים שהקן לא יזוז". הריגת הדמות של האב חוזרת על עצמה שוב ושוב. (עמ' 25-26 לפרוטוקול).

אף בחווה"ד כשנשאל הקטין איזו בעיה יפתור בהתאבדותו השיב "את הבעיה הגדולה שלי - אבא שלי". קיימים כעס, תוקפנות ומשאלות מוות ורצח כלפי האב. הקטין חש כי הוא ואמו במלחמת הישרדות, במאבק מתמיד נגד כל העולם, רואה את אמו כמי שחטפה אותו ובכך למעשה הצילה את חייו. לדבריו, לאחר החלטת ביהמ"ש בארה"ב גמלה החלטה בליבו להתאבד. הוא רק חיכה להפגש עם אמו בכדי להפרד ממנה. אז שיתף אותה בתוכניותיו והיא "חטפה אותו לישראל בכדי להצילו" (ראה דפים 6, 7 בחווה"ד של ד"ר מור).

לסיכום, המצב כיום כפי שקבעה המומחית בחוות דעתה- "בקונפליקט אליו נקלע הבחירה היום היא בין להרוג את אביו לבין להרוג את עצמו". (עמ' 8 לחווה"ד).

18. בימ"ש קמא יוצא מהנחה שאכן בשנת 1997 עת נערכה חווה"ד של ד"ר שייפר, הקטין היה קרוב לאביו. גם אני מוכן לקבל הנחה זו, אולם חווה"ד ניתנה ב - 1997. מאז ועד מתן חווה"ד של ד"ר מור חלפו כשנתיים. התיאור העובדתי על דבר הקשר הטוב בין הילד לאביו בחווה"ד של ד"ר שייפר אינו נכון להיום. המשיבה, בעלת אישיות כפי שתוארה לעיל, "שטפה" את מוח הקטין אודות אביו והצליחה במשימתה. כיום, הילד רואה את אביו כדמות שלילית וזאת למרות שלפני כשנתיים היה קרוב אליו לאור חוו"ד ד"ר שייפר. יש להוסיף כי מאז שנתנה חוו"ד ד"ר מור חלפו כ - 9 חודשים נוספים. עובדה זו מגבירה את החשש כי האם הרואה את בנה כחלק מאישיותה שלה, המשיכה, השפיעה וחיזקה עוד יותר את רצונות הקטין כפי שהובאו בחוו"ד ד"ר מור.

בדיקת הקטין לצורך אמנת האג נערכת שעה שמתקיים דיון בנושא. בעת הדיון יחסי אב -בן היו כפי שתארה ד"ר מור. תיאור קשה, לפיו רצון הילד לראות במות אביו ולחלופין במותו שלו כדי לפתור את בעיותיו, קרי אביו. זו המציאות כיום. הילד רואה בצבעים שחורים את אביו וכפי שצויין מאיים בהתאבדות אם יחיה עמו, בין בישראל ובין בארה"ב.

משקיים חשש לנזק כמשמעו על פי הסעיף, ואין אפשרות לבית המשפט להשיב הילד עם ההורה החוטף לצורך דיון במשמורתו - הרי שהחריג מתקיים אף אם ההורה החוטף הוא זה שהביא לקיומו.

19. ב"כ המערער טוען כי אין להשלים עם מצב שהורה המסוגל לגרום לילדו להביע התנגדות נחרצת להחזרתו למקום מגוריו הרגיל על ידי הפעלת לחצים כבדים או שטיפת מוח, יוכל להנות מההגנות שבסעיף 13 (ב) לאמנה. טענה זו נכונה לגבי ההגנה לגבי רצון הילד, אולם לא לגבי הגנת הנזק.

במ.א. (ת"א) 6172/64 איסק נ' איסק (לא פורסם) קבעתי נוכח איומי ההתאבדות כי:

"לא מדובר בילד שמאיים להתאבד, לא מדובר אפילו במצב משברי, אלא מדובר בילד אשר מעדיף לשהות בישראל ביחד עם אמו תוך העלאת כעסים רבים כנגד אביו, ילד אשר נתון לפיתויים ואיננו בעל דעות החלטיות ומגובשות".

במצב זה, ניתן לקיים את מטרת האמנה ולא לתת לחוטף היוצר לחץ על הילד להנות ממעשה החטיפה. אולם, בעניננו נקבע מפורשות בחווה"ד כי "גילה הילד עקביות ונוקשות בעמדתו לגבי השארתו בארץ עם אמו, וכן מחשבות אובדניות ותוכניות התאבדות במידה ויוחזר לארה"ב ו/או לאבא, (עמ' 7 לחווה"ד) ועוד נקבע כי "החזרתו לארה"ב לרשות אביו או אמו מעמידה אותו בסכנה ממשית" (עמ' 8 לחווה"ד).

להבדיל מפס"ד איסק, בנדוננו הילד בעל דעות החלטיות ומגובשות והמדובר באיומי התאבדות ומחשבות אובדניות העלולים להתממש אם לא ייעתרו לרצונו. במקרים בהם נקבעת סכנה ממשית של התאבדות, אם יחזור הקטין למדינתו או לאביו, הכלל ש"אין חוטא נשכר" נסוג מפני עקרון טובת הילד (כפי שהוא מתבטא בהגנה לפי סעיף 13(ב)), במיוחד כאשר מדובר בטובת ילד דווקנית ומצומצמת הטומנת בחובה סכנה לאובדן חיי הקטין.

כך עולה גם מעיון בספרם של Beaumont and McEleavy - (עמ' 146 ה"ש 89 ) -

The conduct of the abducting parent is , as I have already said , crucial and in most cases determinative. It cannot however exclude the rare cases where rhe court has to look past that conduct to the manifest needs of the child concerned. This view was confirmed by the majority in the Supreme Court of Canada ...:”From a child centered perspective harm is harm” (הדגשה שלי -ח.פ.)

ראה גם עמ' (חיפה) 111/99 י.פ. ו- 3 אח' נ. פ.ש. (תק-מח, 99 (1) עמ' 3279 בפסקה 7 מפסה"ד):

"לא הייתי מאמץ את דברי כב' השופטת קמא ... שראוי היה לטענת האשה בדבר הנזק שייגרם לילדים, אם יעקרו ממקום אחיזתם בארץ, לאחר שהשתלבו בה מאז בואם לישראל "שלא תשמע כלל" ביוצאה מפי אשה שחטפה את הילדים. הטעם לכך הוא שאילו נמצא בסיס ראוי לטענה זו אודות הנזק לילדים, מה לנו אם יוצאת היא מפה "טהור" ומה לנו אם היא יוצאת מפה "שאינו טהור", הרי לא בעל הפה עומד במבחן בעניין זה אלא טובת הילדים. השאלה מי ומי הם הפיות האומרים דברים מעין אלה רלוונטית, אם באים לבחון אם הורה חטפן ראוי להיות הורה משמורן אם לאו, אך שאלה זו אין מקומה כאן, אלא בבימ"ש בקנדה".

ניכור הורי

20. אישיות האם, כפי שתוארה בחוו"ד ד"ר שייפר הינה שתלטנית הדורשת כי כל אחד יראה את העולם בדרכה שלה. אי ראייה בדרך זו מובילה את האם למסקנה כי האחרים טועים או לחלופין פועלים נגדה במכוון. את הקשר בין הקטין לאביו היא מוצאת כמיותר וחסר חשיבות:

"היא איננה יכולה לסבול שמישהו אחר יהיה מעורב בחייו באיזו שהיא רמה משמעותית או בוודאי שאינה יכולה לסבול שאלמוני יהיה מעורב בחייו". (עמ' 14 מתרגום פרוטוקול הדיון בביהמ"ש בקליפורניה).

פלונית אינה חשה צורך להסתיר דעתה זו מפני הקטין:

"ביקשתי מהקטין ופלונית לצייר תמונה של משפחתם. הקטין רצה לצייר עץ משפחה ולכלול את אביו. פלונית נראתה מעוצבנת והתעלמה מצד המשפחה של אלמוני, במקום זאת, היא עודדה את הקטין לכלול את אמה" (תרגום קטע מעמ' 12 לחוו"ד ד"ר שייפר)

כתוצאה מכך, הקטין כבר ב - 1997 הסתיר רגשותיו החיובים כלפי אביו בפני אמו. כיום, לאור חוו"ד ד"ר מור ותסקירי פקידות הסעד, המצב החמיר. האם הצליחה במטרתה והתקדמה שלב נוסף. בתחילה גרמה להסתרת רגשות הילד כלפי אביו מחשש לתגובתה. בשלב השני, גרמה למחיקת כל פן חיובי של האב וראיית האב באופן שלילי בלבד. התנהגות זו מצביעה על הקושי של פלונית לקלוט ולהבין את צרכיו הרגשיים של בנה, כמו גם על חוסר יכולת לבצע הבחנה בין צרכיה לצרכי בנה. מלבד חטיפתו הפיסית של ילדה, גרמה האם בהתנהגותה לחטיפתו הנפשית קרי התנכרות כלפי הורהו האחר.

תסמונת ניכור הורי, תוארה במאמר 'חטיפת ילד בידי הורה והתסמונת של התנכרות להורה'( ד"ר ז. ברגמן וא. ויצטום, "שיחות" כרך ט' חוברת מס' 2, מרץ 1995, עמ' 115 בעמ' 119 ) :

"בתסמונת זו הילד עסוק באופן כפייתי בגינוי ההורה השנוא והמנוכר ובהאשמות כלפיו... ניסיונות התקרבות של ההורה השנוא נתקלות בתגובות בוטות מאד: הילד צורח, מקלל יורק ובועט... ונראה אדיש לאובדנים הפסיכלוגיים והחומריים הנובעים מהתנהגותו. אצל ילדים אלה קיים חיצוי (split) ברגשותיהם כלפי שני ההורים. אחד ההורים הוא טוב באופן מוחלט ואילו ההורה השני הוא רע באופן מוחלט. הם אינם מסוגלים להרגיש רגשות אמביוולנטית כלפי אף אחד מהוריהם. לא נותר זכר (מודע) לקשר הטוב, שהיה קיים בילדות עם ההורה השנוא, וגם ההיסטוריה הקשורה בו מתוארת בצבעים קודרים" .

התנהגותו של הקטין דנן כפי שתוארה לעיל, דומה אם לא זהה, לאופן תיאור התנהגות ילד השבוי בתסמונת ניכור הורי. בחוות דעתה התיחסה ד"ר מור מפורשות לנזק העלול להגרם לקטין עקב ניכור הורי:

"הדמות הפנימית של האב הינה כיום רודפנית ובולענית, כמובן שתפיסה כזו של ילד את אביו אינה בריאה ומצריכה התייחסות טיפולית.

(עמ' 7 לחווה"ד של ד"ר מור).

בקונפליקט אליו נקלע הבחירה היום היא בין להרוג את אביו לבין להרוג את עצמו. אין ספק שבחירה כזו והויתור על אביו מעמידים אותו בסיכון נפשי גם בישראל, אך לא מדובר באותה סכנה מיידית שאני מעריכה שקיימת במידה ויוחזר לארה"ב.

(עמ' 8 לחווה"ד) (הדגשה שלי ח.פ.).

חוסר יכולת התמודדות האב עם מצב בנו:

21. הורה מכיל כפי שהוסבר בפרשת לוקאץ הינו:

"הורה שמסוגל לפעול מתוך אמפטיה והתחשבות בצורכי הילד תוך התמודדות עם התסכולים שלו, הענות לצרכיו גם אם הם מתנגשים עם הצרכים האישיים, והמסוגלות לדחות סיפוקים עצמיים תוך העדפת צרכי הילד ויכולת תכנון לעתיד".

במקרה דנן, לאור התנהגותו הקיצונית של הילד במפגשים עם האב, כפי שיפורט להלן, הרי שנדרשת יכולת הכלה טובה במיוחד.

האם הצהירה כי אין בכוונתה בשום אופן לשוב לארה"ב. דהיינו, בלא להכנס לדיון בדבר טענות ההגנה, עולה כי האפשרויות הן שהקטין יסע לארה"ב או לחלופין שהאב יבוא ארצה לצורך טיפול והשבת המצב לקדמותו ביחסיו עם בנו. אולם, אף לא אחת מאפשרויות אלו ניתן לממש. האב אינו מסוגל להתמודד עם הקשיים הקשורים בהחזרת בנו, כפי שהדגים במפגש הקצר עם הילד בארץ.

רשימת החריגים באמנה הינה רשימה מצומצמת וסגורה. הורה שאינו מכיל לא נמצא בגדר החריגים. אולם, לעיתים, לא ניתן לבצע החזרת ילד כאשר ההורה אינו מסוגל להתמודד עם החזרה. במקרה דנן, סיבה זו מצטרפת לקיום החריג בסעיף 13 (ב) סיפא- חשש לנזק.

22. נבחן להלן בפסקי דין את התנהגות הקטין עת נפגש עם ההורה ממנו נחטף תוך השוואה לעניננו. בשלב השני, נבחן את התנהגות ההורה והתמודדותו עם כעסי ילדו.

התנהגות הילד בשעת מפגש עם ההורה ממנו נחטף:

ע"א 1372/95, סטגמן נ. בורק הנ"ל בעמ' 439:

לא ניתן לראות כי ביהמ"ש השתכנע שקיים חשש חמור שהחזרת הילד תחשוף אותו לנזק פיזי או פסיכולוגי שהרי לפי תסקיר פקידת הסעד:

"הילד התחבר חזרה לאב, בכל המובנים - רגשית, נפשי, מילולית חוויתית תוך שיחה עירנית וקולחת ..., החיבור התרחש כתוצאה ממערכת יחסים קודמת בסיסית וטובה מאד". (ההדגשה שלי ח.פ.).

עמ"ש (ת"א) 28/97 פלונית נ' פלוני :

פקידת הסעד צפתה בביקור האב את הבנות. היא התרשמה ששתי הבנות מתרפקות עליו, אוהבות אותו, אינן פוחדות ממנו, יוצאות את החדר יחד עם האב ללא רתיעה.

בש"א 1648/92 טורנה נ' משולם פ"ד מו (3) 45:

מתסקיר פקידת הסעד עולה כי "התרשמותה היתה שהילד נתון לחרדה בשל המתח של המבוגרים שסבבו אותו אצל האם לפני העברתו לאב. אך לא היה בו פחד מפני האב הוא הלך איתו כשהוא רגוע לגמרי וגם בביקור אצל האב למחרת היום, בנוכחות האם התנהג הילד באופן חופשי ללא סימן לחרדה או מתח בקשר למי מההורים".

מ.א. 2898/92 פוקסמן נ. פוקסמן :

"בתחילה הוכו הבנות והאם בתדהמה ונתקלנו בהתנהגות ובהעדר רצון לשתף פעולה אשר נמוג עד מהרה ..., וכן "המפגש הראשון בין האב לבנות היה קשה לכולם אך עד מהרה נוצרה הדברות בין האב לבנות. האב הביא לבנות מתנות מקנדה. הן שמחו וקיבלו את המתנות"

מפסקי דין אלו עולה כי עת נפגש הילד עם ההורה ממנו נחטף, "נשבר הקרח". למרות קיום כעסים ותסכולים של הילד כלפי אביו, נוצרה הדברות ואף לעיתים מעבר לכך. החיבור נוצר כתוצאה ממערכת יחסים טובה וחמה בעבר בין האב והילד ויכולת האב להכיל את הילד ואת כעסו. במקרה דנן, למרות שבעבר הקטין היה קרוב לאביו לפחות באותה מידה שהיה קרוב לאמו, הרי שהתנהגותו במפגשים עם אביו שהגיע ארצה לימים ספורים, כללה התפרצויות זעם, בריחה וחוסר תקשורת בינו לבין אביו.

הגב' א. סער מיחידת הסיוע מתארת את המפגש בין הקטין לאביו במכתבה מיום 11.10.99:

"כשראה הילד את אביו צעק צעקה ונס על נפשו למסדרון מחוץ ליחידת הסיוע והמשיך להביע התנגדות קשה לכל הצעה למפגש עם אביו. הצלחנו להכניס את הקטין רק לאחר שכנועים רבים בהם הבטחנו לו שאביו לא יהיה בחדר. לאחר דקות שכנוע ארוכות, הכנסנו את האב בלא לקבל את הסכמתו המפורשת של הקטין, 'רק ל - 25 שניות'.

משנכנס האב לחדר הביע הילד התנגדות קשה, התנגדות מלולית בצעקות: 'אני לא רוצה, לא רוצה, צא מפה, שילך מפה, צא החוצה' כשהצעקות מלוות בהשלכת חפצים על האב כמו למשל: זרק על האב כוס מים וחפצים אחרים שהיו על השולחן - ללא אבחנה. כמו כן ניסה לבעוט באביו, העיף את משקפיו ונמנע מכל קשר עין איתו.

במהלך המפגש, נאלצה ד"ר כץ לאחוז את ידיו של הקטין בכוח על מנת למנוע את המשך האלימות. לאחר זמן משלא היתה כל הטבה בהתנהגותו של הקטין ומששחררה ד"ר כץ את אחיזתה הפיזית מהילד, הוא יצא בריצה מהחדר ורץ במדרגות הבנין עד לקומה השניה, ועלה רק כששמע את אמו קוראת לו לחכות".

מאמצי ההורה להתמודד עם קשיי ילדו:

23. ברע"א 2610/99 פלונית נ' פלוני (תק-על, 99(2), 1999), פסקה 11 מפסה"ד, נאמר:-

"האב מבקש לקחת את הבנות עמו לאיטליה לתקופת נסיון שבמהלכה יתברר אם הבנות מסתגלות למסגרת החיים בביתו אם לאו. וכי אם יתברר לאב שהבנות מתקשות בהסתגלותן לאורח החיים בביתו והניסיון לא יצלח, יחזיר הוא את הבנות לחיק אמן".

באותו מקרה האב הביע נכונות להתמודד עם הבנות למרות כעסיהן כלפיו. האב העלה תוכניות חיוביות כיצד לקלוט הבנות ולעזור להן להתגבר על הקשיים. במקרה שבפנינו לא הועלתה שום תכנית של ממש.

בנוסף, נכתב באותו פס"ד כי "האב נמצא בארץ מאז 3.4.99 הוא רוקח במקצועו ובעל בית מרקחת במקום מגוריו באיטליה, הוא סגר את עסקו כדי לבוא לכאן על מנת לקבל בחזרה לחזקתו את הבנות החטופות. הוא נמצא מזה שלושה שבועות במקום מסתור, יחד עם הבנות ובחסות המשטרה. במקרה שבפנינו שהה האב בארץ שלושה ימים בלבד.

בנדונינו, אירית סער - מיחידת הסיוע, הבהירה לאב, כי "הטיפול הוא תהליך ומטרתו לחזק את הקטין ולאפשר לו לבנות מערכות יחסים עם שני הוריו מתוך הבנה ורצון" (הדגשה במקור ח.פ.). אולם, כפי שצויין בפסק הדין של בית משפט קמא - "במשך כל תקופת ההליכים המשפטיים לא הגיע התובע לישראל ואף לא התייצב לדיונים אשר התקיימו בתובענה. כל פניותי אל ב"כ התובע והצעותי כי התובע יגיע ארצה, הושבו ריקם. במהלך התקופה שלאחר הגשת סיכומי הצדדים, ביום 4.10.99, הודיע ב"כ התובע כי מרשו עתיד להגיע ארצה ולשהות בה בתקופה שמיום 13.10.99 - 10.10.99, דהינו 3 ימים בלבד (עמ' 7 לפסה"ד).

נכון כי לצורך הדיון בהליך עפ"י חוק אמנת האג, התובע לא חייב להגיע ארצה, אך נוכח נסיבות כפי שתוארו לעיל, קשה שלא להתרשם מהעדרות האב.

גם בדיון בערעור, פנינו לב"כ התובע והצענו כי המערער יבוא ארצה. ב"כ המערער ענה כי בפועל הוא ראה את העוצמה בתגובת הילד, הוא היה המום. באותו מועד לא היה טעם להמשיך במפגשים ולכן לא היה טעם להשאר תקופה ארוכה יותר בארץ.

בתגובה זו מוכחת מעל לכל ספק העובדה כי האב אינו מסוגל להתמודד עם ילדו. לאחר מפגש יחיד עם בנו, הוא אסף חפציו וחזר לארה"ב. הדבר תמוה ביותר נוכח יחסיו הטובים עם הילד בעבר. לכאורה, היה עליו להשאר זמן נוסף ולנסות להחזיר את יחסיהם למצב כקדמותו, ובכך לסכל את הגנת סעיף 13(ב), ולא להרים ידיים בשלב כה מוקדם.

דוגמה נוספת להתמודדות אב עם כעסי ילדיו ניתן למצוא בפס"ד פוקסמן - הבנות הטיחו דברים קשים כלפי האב, בכו לאורך כל המפגש והאווירה היתה קשה, לעיתים קשה מנשוא בחדר. אולם האב ניסה בכל כוחותיו ליצור אוירה נינוחה וטובה. הוא הביא ממתקים לפגישות, לא לחץ כאשר הבנות הביעו התנגדות לתוכניותיו ונהג באיפוק. התנאים בהם עמד האב בארץ מנותק ממקום מגוריו מפרנסתו עם אמצעים לא בלתי מוגבלים נוכח תנאים שלא הוא יצר מול גרושתו המתנכלת לו, וחוטפת ילדיו, כל אלה תנאים קשים, אולם למרות קשיים אלו הוא נשאר. תאורי פקידות הסעד החמיאו מאד לסבלנותו ולגישתו של האב.

ובמקרה שבפנינו, כיצד ניסה האב להתמודד עם כעסי בנו!? האב כלל לא התמודד וכעבור שלושה ימים ומפגש אחד עם בנו חזר למולדתו.

מההשוואה לעיל בולט בנדונינו צירוף של שניים:

א. ילד המתנגד נחרצות לכל קשר עם אביו תוך הבעת כעס, צעקות וזריקת חפצים. ילד אשר המפגש עם אביו לא השיב ולו במעט מהקשר הטוב בין השניים בעבר.

ב. הורה, שאינו מסוגל להתמודד עם התנהגות בנו. אינו מגיע לישראל לתקופה הנדרשת , על מנת לקרב ילדו ולהשיב המצב לקדמותו.

23. אשר על כן אני מציע לדחות את הערעור של האב ולא לזכות את האם בהוצאות, וכן לדחות את ערעור האם לגבי חיובה בהוצאות בפני ביהמ"ש קמא, שכן אין להצדיק את מעשיה.

24. רמזתי בפסקה 8 לעיל על קיום שוני בין ההגנות השונות בסעיף 13(ב) - רצון הילד והנזק לילד, אולם יחד עם זאת לעיתים ראוי לבחון ההגנות בו זמנית. המקרה הנוכחי מבליט את השווה והשונה: בעוד שבבחינת רצון הילד בודקים את בשלות הילד ובגרותו ושוללים רצון שאינו אמיתי משום שהוא פרי שטיפת מוח, הרי בבחינת הגנת הנזק, התוצאה יכולה להיות הפוכה ושטיפת מוח קשה יכולה לגרור קיום הגנת נזק.

כשאדם מתאבד הוא אינו עושה זאת בד"כ מסיבה "מוצדקת", משמע אין הצדקה "אוביקטיבית" להתאבדות. היפוכו של דבר: התאבדות היא פרי העדר כוחות נפש מספיקים להתמודד עם משבר. לכן, הבדיקה נעשית לא כדי לבדוק אם רצונו של הילד להתאבד חופשי מהשפעות, אלא להיפך: הבדיקה נעשית כדי לברר מה הסיכון שהמחשבות האובדניות תתאמתנה. לצורך זה אף נבדק העבר כמצוות הסיפא של סעיף 13(ב) באמנה. סינדרום הניכור ההורי גורם לילדים מצוקה נפשית קשה, לא כל ילד המתנכר להורה הוא בסיכון התאבדות, אך כאשר נסיבות מקרה וניסיון העבר מאמתים סיכון ריאלי, והעדר כוחות נפש או קיום "רגישות" או "שבירות" בנפש הילד, הרי שההגנה מוכחת.

הפעלת שיקול דעת נוכח הוכחת הגנה

25. משהוכחה ובוססה הגנת הנזק לפי סעיף 13(ב) באמנה, אין עוד חובת החזרה לפי סעיף 12, אלא ההחזרה היא בשיקול דעת ביהמ"ש (כפי שפרטנו בפסקה 6ד לעיל). אני חושש כי נוכח מהות ההגנה שהוכחה ותגובת האב בארץ נוכח התנהגות הילד כלפיו, אין הרבה ברירות. ב"כ האב טען כי בקליפורניה ישנן רשויות אשר מסוגלות לטפל במצב.

אני מוכן להניח שאמנם כך המצב. אולם, אינני רואה אפשרות טכנית ובטוחה להחזרת הילד לרשות אביו בארה"ב תוך ביטחון שלא יקרה לו דבר בתקופת הביניים עד שהילד יחזור לרשות האב ולפיקוח ביהמ"ש שבקליפורניה, האב לא גילה שום תכנית פעולה קונקרטית כדי לטפל בילד. מצבו של הילד אינו טוב ואין ספק שהוא זקוק לטיפול, כך הומלץ ע"י ד"ר שייפר בארה"ב וכך הומלץ ע"י ד"ר מור בארץ.

אף ביהמ"ש קמא הורה על טיפול. הטיפול בסינדרום הניכור ההורי אינו פשוט וקל, ולכן אני סבור כי למרות העקרון שראוי להחזיר ילדים חטופים, הרי המקרה שבפנינו הוא מקרה חריג ביותר, בו לא נוכל לצוות על החזרת הילד בשלב הנוכחי, או בעתיד הקרוב הנראה לעין, ומשאמנת האג מיועדת להיות הליך מהיר ומצומצם, אין להשהות את הדיונים ולהמתין שמא הטיפול יעלה יפה ואזי לשקול שנית אפשרות החזרת הילד לארה"ב. לכאורה, אפשרויות אלה פתוחות אף בעתיד, אולם לא באמצעות חוק אמנת האג.

חיוב האם בהוצאות המשפט בבימ"ש קמא

26. האם מערערת על חיובה בהוצאות למרות שזכתה במשפט. אני סבור כי מוטב היה שהאם לא היתה מערערת. התנהגותה היתה למורת רוח ביהמ"ש בארה"ב, ולכן החליט להעביר את המשמורת לאב. אף בביהמ"ש קמא לא עוררה האם אהדה. היא למעשה אשמה במצבו הנפשי הרעוע של הילד והיא זו שהשתמשה בו לרעה על מנת להשיג את מטרותיה - להפטר מן האב ולהפריד את הילד מאביו. בנסיבות אלה הטלת הוצאות המשפט על האם היא ביטוי נכון ומוצדק להבעת מורת הרוח מהתנהגות האם.

27. יחד עם זאת, בערעור שבפנינו אין להוסיף על פסיקת ההוצאות, ומאחר ואני מציע לדחות את שני הערעורים, ראוי שכל צד ישא בהוצאותיו בשלב הערעור.

סיכום

28. אשר על כן, אני מציע לחברי לדחות את שני הערעורים וכל צד ישא בהוצאותיו בערעור.

חיים פורת, שופט' סגן נשיא בית המשפט המחוזי תל אביב

השופט א. משאלי: אני מסכים.

השופטת ס. רוטלוי:

קראתי בעיון רב את פסק דינו המקיף והמעמיק של חברי אב בית הדין, סגן הנשיא ח' פורת, ואני מסכימה לתוצאה הסופית אליה הגיע ולניתוח הסוגיות המשפטיות בהקשרן למקרה הנוכחי. אני אף סבורה, כי ניתוח המושג "טובת הילד" במקרה דנן אף תואם את סעיף 3 לאמנה הבינלאומית לזכויות הילד מ- 1989 (כתבי אמנה 1038, כרך 31, 221), הקובע כי בכל החלטה הנוגעת לילדים, בין אם ננקטה על ידי רשות או על ידי בית משפט טובתו של הילד תישקל כשיקול ראשוני PRIMARY CONSIDERATION. ואכן, ניתוח הסוגיה על ידי חברי אב בית הדין, סגן הנשיא ח. פורת נתן ביטוי למגמה זו חרף הפרשנות הנוקשה הננקטת בדרך כלל בפסיקה בכל הנוגע להכרעות על פי אמנת האג (החזרת ילדים חטופים) התשנ"א - 1991. (לסוגיית הקשיים באיזון שבין אמנת האג לבין האמנה לזכויות הילד בכל הנוגע לשאלת טובת הקטין הספציפי, שבעניינו דנים, התייחסתי בעמ"מ 70/97 דגן נ' דגן, פסקה 12-16 (טרם פורסם)).

ס. רוטלוי, שופטת

אשר על כן נדחים שני הערעורים וכל צד ישא בהוצאותיו.

ניתן בהעדר הצדדים ביום 3 לחודש יולי 2000.

המזכירות תמציא העתקי פסה"ד לב"כ הצדדים ולרשות המוסמכת אצל היועץ המשפטי לממשלה במשרד המשפטים.

 

 
 
Hit Counter