בתי המשפט

 

 

 

 

פסק דין

 

העובדות

1.         המבקשת והמשיב 1 (להלן: המשיב) נישאו זה לזו בשנת 1970 בנישואים שניים (להלן – בני הזוג). לבני הזוג יש 5 ילדים משותפים. בנוסף לאלה הם גם מגדלים שלושת ילדי המבקשת מנישואים קודמים וארבעת ילדי המשיב מנישואיו הקודמים. המשיב רכש דירה ברח' פנינה 7 בירושלים, גוש 30079 חלקה 47 תת חלקה 1 (להלן: הדירה) עוד בשנות ה-60, טרם נישא למבקשת, במחיר שוק של 16,000 ל"י. בעקבות הסכסוך שנדון בת"א 416/79, הזכויות בדירה נרשמו רק בשנת 1990 על שם המשיב בלבד. הדירה שימשה את בני הזוג במהלך כל שנות נישואיהם, וכעת מתגוררת בה המבקשת. ערב נשואי בני הזוג הייתה בבעלות המבקשת דירה ברחוב איסלנד 22/1 בירושלים אשר נמכרה בשנת 1984. בתמורה שקיבלה המבקשת השתמשו בני זוג על מנת לממן שיפוצים כלליים בדירה. עד למכירתה, הדירה ברח' איסלנד, היא הושכרה לאנשים שונים ודמי השכירות שימשו את בני הזוג למשק הבית המשותף.

2.         המשיב ניהל חברה בשם "נופך אור, ביח"ר ליצור וופלים וממתקים בע"מ", חברה בבעלותו של המשיב (50%) (להלן: החברה). לצורך מימון עסקי החברה, חתם המשיב על שטר משכנתא ביום 2.2.1993 בדרגה ראשונה ללא הגבלה בסכום לטובת בנק ברקליס דיסקונט בע"מ (להלן: הבנק). להבטחת חובותיו לבנק, מישכן המשיב, בנוסף לחלקות131 ו-132 (גוש 30141) אשר בבעלות החברה, מושכנה גם דירת המגורים של המשפחה. ביום 7/2/93 נרשמה המשכנתא אצל רשם המקרקעין.

משלא עמד המשיב בהתחייבויותיו, פנה הבנק ביום 19/03/01 להוצל"פ (תיק מספר 0-01-09500-03) למימוש המשכנתא, וב-1/6/01, במסגרת תיק ההוצל"פ, למינוי כונס נכסים.

מכאן, הגישה המבקשת תובענה זו הנוגעת לדירת המגורים בלבד. 

3.         המבקשת עותרת לקבלת הצווים הבאים: שבית המשפט יצהיר שמחצית הזכויות בדירה הן שלה ויורה על רישום זכויותיה על שמה בטאבו. לחלופין, לרשום הערת אזהרה על שמה; להורות על ביטול הליכי מימוש משכנתא בתיק ההוצל"פ האמור, ביחס לזכויותיה בדירה, ולחלופין, להצהיר שהמבקשת הנה דיירת מוגנת ע"פ סעיף 33 לחוק הגנת הדייר [נוסח משולב], התשל"ב-1972, או לפי סעיף 38 לחוק ההוצאה לפועל, תשכ"ז-1967.

טענות המבקשת:

4.         המבקשת מעלה סדרה שלמה של טיעונים. להלן סיכומם.

א. היא הבעלים במחצית הזכויות בנכס מכוח הלכת השיתוף בין בני זוג, היות שהיא והמשיב נישאו ביום 1.12.1970, שנים לפני חקיקת חוק יחסי ממון בין בני זוג, תשל"ג-1973 )להלן: חוק יחסי ממון).

ב. היא השתתפה במשק הבית המשותף וגידלה ילדיהם ונכדיהם. אין לה ולבני משפחתה מקום מגורים חלופי מלבד הדירה.

ג. במהלך הנישואין, לא הייתה לה כל מעורבות בפעילויותיו העסקיות של המשיב. הם ניהלו אף חשבונות בנק נפרדים ולמשק הבית היה חשבון בנק נפרד. חשבון הבנק היחיד שהיה על שמה של המבקשת נפתח לצורך קבלת קצבאות ילדים.

ד. חובות המשיב נצברו בשל הפעילות העסקית שלו ולא בגין רכושם המשותף.

ה. הבנק רשם את המשכנתא בהיותו חסר תום לב, או עצם את עיניו בכל הנוגע לזכויות המבקשת בדירה. הבנק מעולם לא פנה למבקשת ולא החתימה על שטרי המשכנתא, על אף שידע, או היה עליו לדעת כי המשיב נשוי לה מזה זמן רב, וכי הם מנהלים משק בית משותף. על הבנק הייתה חובה לבדוק, מעבר לרישום בפנקסי המקרקעין, את זכויות המבקשת בדירה בטרם רישום המשכנתא. לפי תצהירו של מר שטראוס היה הבנק מודע לנישואיו של המשיב למבקשת.

ו. היה על הבנק  להראות כי הוא הסתמך על הרישום בתום לב, וכי האמין בפועל כי הרישום משקף נכונה את זהות הבעלים, או שהאישה נתנה את הסכמתה לביצוע העסקה.

ז. המבקשת לא ויתרה במפורש בשטר משכנתא על ההגנה לפי סעיף 38 לחוק הוצאה לפועל תשכ"ז-1967, אי לכך עומדת לה הגנה על פיו.

טענות הבנק

5.         גם הבנק לא חסך בטיעונים. להלן סיכום הדברים.

א. חזקת השיתוף אינה חלה לגבי הדירה שנרכשה ע"י המשיב טרם נישואיו למבקשת. אך גם אם ייקבע אחרת, זכותו של הבנק בדירה היא זכות קניינית רשומה (משכנתא רשומה), ואילו זו של המבקשת – אובליגטורית. אפילו ייקבע שזכותה היא מעין קניינית, הרי שלפי סעיף 9 לחוק המקרקעין זכותו גוברת על זכות המבקשת. גם אם ייקבע כי חזקת השיתוף הנה זכות קניינית מלאה, תגבר עליה זכותו של הבנק מכוח סעיף 10 לחוק המקרקעין כזכות שנעשתה בהסתמך על רישום, בתמורה ובתום לב.

ב. לא הייתה לבנק חובה לבדוק את הזכויות בנכס מעבר לרישום. המבקשת לא עמדה בנטל להוכיח כי הבנק ידע על נישואיה למשיב ועל היות הדירה דירת מגורים.

ג. לפי סעיף 161 לחוק המקרקעין תשל"ג-1973 (להלן: חוק המקרקעין) לא קיימות עוד זכויות קנייניות במקרקעין אלא על פי חוק המקרקעין.

ד. בין כניסתו לתוקף של חוק המקרקעין לבין כניסתו לתוקף של חוק יחסי ממון יש לסווג את חזקת השיתוף כיוצרת זכויות חיוביות בלבד.

ה. גם אם ייקבע שלמבקשת הייתה זכות קניינית, גם אז תגבר זכותו של הבנק על זכותה של המבקשת, משום שהבנק רכש אותה במקרקעין מוסדרים בתמורה ובתום לב,בהסתמך על הרישום.

ו. אם ייקבע כי חלה על הנכס חזקת השיתוף, אז חל עליו גם שיתוף בחובות. חובות המשיב נוצרו בשל עסקיו אשר פרנסו את שני בני הזוג וילדיהם. ועל כן, אין לראות בעסקיו עסקים פרטיים אלא כעסקיהם המשותפים של בני הזוג.

ז. המשיב הנו שלוח של המבקשת, וזכותו להניח שהמבקשת יודעת על העסקה ומאשרת אותה.

ח. הבנק היה תם לב בעת רישום המשכנתא, היות שהסתמך מעבר לרישום על הצהרת המשיב על זכויות בנכס. כמו כן, האישה לא דאגה במשך שנים לרשום את זכויותיה בנכס על שמה.

ט. המבקשת הנה חסרת תום לב מכוון שכל השנים נהנתה מכספי הבנק וכעת היא מנסה להתנער מחובותיהם המשותפים לה ולבעלה שנוצרו בגין ההלוואה.

י. בסעיף 12 לתנאי המשכנתא וויתר המשיב במפורש על תחולתם של סעיפים 33 ו-38 של חוק הגנת הדייר [נוסח משולב], התשל"ב-1972, ואילו המבקשת בסיכומיה זנחה את טענתה הנסמכת על סעיף 33 לחוק הגנת הדייר, על כן לא תינתן לה הגנה על פיו. סעיף 38 לחוק הגנת הדייר לא מתיימר לתת סעד של דיירות מוגנת.

יא. מי שהחתים את המשיב על שטר משכנתא היה עו"ד שלו, והוא אישר כי הסביר למשיב את משמעות חתימתו על השטר ואת אי-תחולת חוק הגנת הדייר וסעיף 38 לחוק ההוצאה לפועל, תשכ"ז-1967.

יב. המבקשת נמנעה מלהגיש תצהיר מטעם המשיב, על אף שביניהם שוררים יחסי רעות ושלום (ראה סעיף 28 לסיכומי המבקשת). מטרת הבקשה היא לסייע למשיב שלא לשלם לבנק את החוב.

יג. לא הוכח ע"י המבקשת כי בעלה לקח את ההלוואות לצרכים אישיים.

דיון.

6.         כאמור, המבקשת והמשיב נישאו לפני כניסת חוק יחסי ממון. על כן, בהעדר הסכם יחסי ממון בין בני הזוג חל עליהם משטר של הלכת השיתוף ולא של איזון המשאבים על פי החוק.

 

7.         חזקת השיתוף והרציונלים שלה.

            הלכת השיתוף הנה ייצור של הפסיקה. היא כלי להשגת צדק חברתי, המבוסס על השוויון בין המינים. החזקה מתגבשת בזמן הנישואין והופכת חלק מסוים מרכושו של כל אחד מבני הזוג למשותף לשניהם. ייחודה המשפטי מתבטא גם בכך שלצורך התהוותה לא נדרש הסכם כלשהו אלא היא נובעת מעצם הנישואין. כמו כן, אי רישום הזכות עפ"י חזקת השיתוף אינו גורע ממנה; אך הוא גורם לאי וודאות ובלבול אצל צדדים שלישיים.

עפ"י המלומד שחר ליפשיץ, במאמרו "דיני זוגיות חילוניים ביובל הבא: בין ליברטריאניזציה ובין בית המשפט המחשק" (מחקרי משפט ,יז(ו), 159, 248), ישנם כמה רציונלים להיווסדה של החזקה:

"אחד מהם ממוקם בתפיסות צדק והגינות, על פיו אפשר לדמות את המשפחה לשותפות מסחרית שבה כל אחד תורם בתפקידו (ולא רק בן הזוג "החיצוני") להפקת רווחים ונכסים. על פי מודל השותפות לא צודק שרק חלק מן השותפים יזכו לתוצר מאמציהם.

רציונל אחר מקשר בין חזקת השיתוף לבין תפיסה של שוויון מהותי. על פי רציונל זה, במציאות חברתית שבה גברים תורמים למשפחה בעיקר בעבודות חוץ ונשים בעבודות בית, הסיכוי רב שרבים מנכסי המשפחה, ובעיקר נכסים עסקיים, יירשמו על שם הבעלים. הטענה היא, שתפיסה מהותית של עקרון השוויון מחייבת עיצוב כללים משפטיים שתוצאתם לא תפגע במגזר מסוים".

8.         התנאים להתהוות חזקת שיתוף.

בעבר' תנאי מוקדם להתהוותה של חזקת השיתוף נוסח כך: "חיים ביחד ובשלום במשך תקופה נמשכת" (ע"א 595/69 אפטה נ' אפטה, פ"ד כה (1) 561, 566). הפסיקה הרחיבה את התפרסותה של הלכה זו ע"י פרשנות מרחיבה של המושג "שלום בית". דרישת "שלום בית" צומצמה למינימום של חיים משותפים, היינו: חיים תחת קורת גג אחת והעדר קרע או פירוד של ממש (ע"א 529/76 סבירסקי נ' סבירסקי, פ"ד לא(2) 233, 238, דברי כב' השופטת בן פורת). כיום, הדגש הוא על "מאמץ המשותף", לפיו די שבעל ואישה תורמים למשק הבית המשותף תרומה סבירה. החזקה היא, שתרומתם למשק הבית הנה שווה.

 

9.         מעמדה של חזקת שיתוף.

שאלת סיווגה של הלכת השיתוף היא שאלה מרכזית אשר קובעת את היקפה של ההגנה על זכותו של בן הזוג מכוח הלכה זו. כפי שנראה בהמשך, אין אחידות בפסיקה לעניין סיווגה של זכות זו. הסיווגים שניתנו לה הם רבים ושונים. הקימו אותה מכוח דיני השליחות, דיני קניין, דיני היושר, ביססו אותה על האקט של מתנה, סיווגו אותה כזכות אובליגטורית, התלבטו האם קונסטרוקציה של חוק נאמנות מתאימה לה ("נאמנות קונסטרוקטיבית"), ואף "סיווגו" אותה כזכות שלא ניתנת לסיווג כלשהו (ראה ספרו של אריאל רוזן-צבי, ז"ל "יחסי ממון בין בני זוג" מהדורת תשמ"ג, ע' 248-274).

בספרו האמור, אומר ד"ר רוזן-צבי לגבי סוגיה זו כי:

"ההלכה שנקבעה .. גורסת כי לבן הזוג המחזיק בנכסים או שעל שמו הם רשומים הכוח להקנות זכויות לצד שלישי בלי שבן הזוג האחר, הזכאי לפי הלכת שיתוף, יוכל לבטל את העסקה, גם אם לא הסכים לה, למעט מקרים של קנוניה בין בן הזוג המקנה לצד שלישי.

השופט ברנזון סומך לשם כך על חוק השליחות. באשר לפי גישתו 'כאשר בני הזוג חיים בשלום והאשה מסכימה שנכס משותף יהיה רשום על שם הבעל הרי שהיא מציגה אותו כשלוחה במובן סעיף 3(א) לחוק השליחות'. ההסתמכות על חזקת שליחות נעשית בהתאם לכך כל עוד לא ידוע לצד השלישי על העדר הסכמה לעסקה וכל עוד אין לו כל יסוד להאמין שבן הזוג האחר אינו מסכים לה. זוהי יצירת חזקה נוספת המשלימה את חזקת השיתוף ולמעשה מקצצת בכנפיה מטעמים של מדיניות משפטית כדי למנוע פגיעה בצדדים שלישיים וכדי לאפשר חיי מסחר תקינים" (עמ' 253; ראה אסמכתאות בה"ש 185).

הגישה האחרת סוברת, כי אין לסמוך את הלכת השיתוף על דיני שליחות. לפי גישה זו, מקור לפתרון מרוץ הזכויות הוא חוק המקרקעין. דעה זו קובעת, כי לאחר חקיקת חוק המקרקעין:

"נדרשים מצד שלישי תמורה ותום לב בהסתמך על הרישום כדי לרכוש זכויות טובות יותר מאלה של המעביר במקרקעין מוסדרים ... נשלל מן הצד השלישי תום הלב כאשר הוא יודע על קיום קרע בין בני הזוג. .. ניתן לומר כי במקרה כזה יש יסוד להניח, כי אין הסכמה בין בני הזוג והצד השלישי, לפחות, עוצם עיניים במתכוון מלראות את האמת. במקרה כזה חובה עליו לערוך בדיקה מתאימה ולוודא את המצב האמיתי" (שם, עמ' 254).

לפי גישה זו, צד ג' יגבר על בן הזוג, הזכאי לפי חזקת השיתוף, אם שילם תמורה והסתמך על הרישום בתום לב ולא לקה בעצימת עיניים.

לדעה כי הלכת השיתוף מולידה זכויות חיוביות יש גם לא מעט שותפים. כך נקבע הדבר בפרשת פורטנוי, מפי כב' השופט ד"ר קלינג (פסקה 2 לפס"ד)  (ה"פ (מחוזי - ת"א) 2091/96 פורטנוי נ' בנק לאומי לישראל בע"מ (פורסם בינים ועוד: דינים מחוזי, כרך לב(3) 177 להלן: פורטנוי).

בענייננו, הבנק סומך את גרסתו, באשר לסיווגה של זכות מכוח הלכת השיתוף, גם על ע"א 29/86 אי.תי.ס, נהיגה עצמית בע"מ נ' קרול, פ"ד מד (1) 864; ע"א 388/76 כבשני נ' מנהל מס שבח מקרקעין, פ"ד לא (3) 253 וכן ה"פ (ת"א) 1124/91 אפרתי נ' בנק לאומי ואח' (תק-מח 92(3), 35, בעמ' 36, פסקה 6, דברי כב' שופט גורן המסתמכים על פסק הדין בענין אי.תי.ס, האמור.

מאידך גיסא, בבש"א 951/96 - סטלה גולן נ' מילוא גולן ואח', פ"ד מט(4), 877 ,עמ' 879-880 אומר כב' השופט א' מצא:

"על בני הזוג בפרשה ההיא [בן צבי] חלה חזקת השיתוף, שזכות בן הזוג הנובעת ממנה מסווגת, כידוע, כזכות קניינית. ואילו על המבקשת ועל המשיב, שנישאו בשנת 1986, חל חוק יחסי ממון בין בני-זוג, שכידוע אינו מעמיד למבקשת אלא זכות חיובית דחויה לאיזון המשאבים, בינה לבין המשיב, שתהא בת-מימוש רק לעת פקיעת נישואיהם" (ההדגשות אינן במקור).

בפסק הדין חיה בקר אומר השופט אנגלרד:

"לעומת זאת, מסקנתו של בית המשפט המחוזי בעניין ההתיישנות אינה מקובלת עלי. קודם כל, לפי הגישה השלטת בבית משפט זה, חזקת השיתוף היא בבחינת זכות קניינית (ראה י' ויסמן, דיני קניין - בעלות ושיתוף (כרך ב) בעמ' 184-185. השווה ע"א 3002/93 בן צבי נ' סיטין, בעמ' 22-23). יתרה מזו, גם אם יש המסייגים את הגישה הקניינית כלפי צד שלישי, הרי יש רגליים לסברה כי לגבי יורש המקבל את הנכס ללא תמורה, אין לשלול את האופי הקנייני, במיוחד בסוגיה של התיישנות" (ע"א 7613/98 - חיה בקר נ' אבישי אפרתי ו-8 אח', פ"ד נד(2), 90 בעמ' 95 (פסקה 11).

לעומת זאת, בהלכת בן צבי (ע"א 3002/93 - יעקב בן-צבי נ' מיכל סיטין ו-4 אח' . פ"ד מט(3)), הזכות סווגה כאובליגטורית ע"י הנשיא (בדימוס) מ' שמגר (שם, עמ' 21-22). לעומתו, הנשיא ברק השאיר שאלת סיווגה של הזכות מכוח הלכת השיתוף בצריך עיון. הוא אמר, כי לא סיווגה קובע את התוצאה אלא ההפך:

"…מה אופייה של זכות האשה בנכס עליו חלה חזקת שיתוף הנכסים? האם היא בעלת 'קניין' בו? האם היא בעלת 'מעין קניין' (הלכתי)? האם זכותה כזכות נהנה על פי חוק הנאמנות, התשל"ט-1979? או שמא זכותה היא כזכות הנושה על פי התחייבות לעסקה במקרקעין? ואולי היא זכות מיוחדת במינה (SUI GENERIS) שאינה ניתנת לשיבוץ במשבצות הרגילות? התשובה לשאלות אלה קשה היא (ראה, למשל, ע"א 5774/91 יהלום נ' מנהל מס שבח מקרקעין, פ"ד מח(3) 372). אין לנו צורך להכריע בהן, שכן אפילו זכותה של האשה היא כבעלת התחייבות לעסקה במקרקעין- כלומר, מצויה ברף נמוך מבחינת עוצמתה של הזכות - גם אז זכותה גוברת כלפי הנושה, וזאת מכוח דיני עסקאות נוגדות. פשיטא שזכותה גוברת אם אנו 'מעלים את הרף' ומכירים באופייה היותר 'קנייני' של זכות האשה. כשלעצמי סבור אני כי לא 'המדביקה' (קניין, חיוב, חפץ, שטר) היא הקובעת את התוצאה, אלא התוצאה קובעת את 'המדביקה', והתוצאה היא פרי האיזון הנדרש בין השיקולים הנוגדים בגדרה של פרשנות הוראת החוק או פיתוח המשפט המקובל שלנו" (שם, סעיף 6 לפסק הדין, עמ' 25-26; ההדגשה לא במקור).

10.       הבנק עושה הבחנה בין הפסיקה בעניין אהרונוב ובן צבי והמקרה שלפנינו. הוא טוען, כי אין להקיש מפסקי דין אלה דבר לענייננו מכוון שפסקי דין אלה עוסקים בבני זוג שהתחתנו לפני כניסתו של חוק המקרקעין לתוקף, ואילו בענייננו, בני הזוג התחתנו אחרי כן.

השאלה היא, האם יש בהבחנה עובדתית זאת כדי לשנות את מערך הזכויות העומדות לבני הזוג בענייננו?

הבנק טוען: משהתחתן זוג אחרי כניסתו של חוק המקרקעין לתוקף, זכותם של בני הזוג, לפי חזקת השיתוף, הנה אובליגטורית בלבד, מכוון שבסעיף 161 של חוק המקרקעין נקבע כי: "מתחילת חוק זה אין זכות במקרקעין אלא לפי חוק". כזכור, בפס"ד אהרונוב, ללא כל קשר לעובדות המקרה הספציפי שבו, קבע בית המשפט מפיו של הנשיא ברק, כי סעיף 161 ביטל את הזכויות שביושר האנגליים, אך ישנם גם זכויות שביושר פרי הארץ:

"בדין נפסק בפרשת בוקר, כי מאז חוק המקרקעין אין להזרים בענייני מקרקעין למשפט הישראלי את הלכות המקרקעין האנגליות. הזרמה זו בוטלה בכל העניינים עם חקיקתו של חוק יסודות המשפט, התש"ם-1980 (סעיף 2(א)). כן צדק בית המשפט בפרשת בוקר, בקבעו כי דיני היושר האנגליים שביססו את זכות הקונה (הראשון) כזכות שביושר בוטלו. המחלוקת שלי עם פרשת בוקר הנה בכך שהיא לא היתה מוכנה להחליף את דיני היושר האנגליים שבוטלו, בדיני יושר חדשים 'נוסח ישראל', המעוגנים בדיני העסקאות הנוגדות. בית המשפט לא העריך את חשיבותו של סעיף 9 לסוגיה שלפנינו. הוא ראה בו הסדר ספציפי בעניין נקודתי שעניינו תחרות של זכויות. הוא לא השקיף עליו כהוראה בסיסית המסדירה את מלוא ההיקף של זכות הקונה (הראשון)" (ע"א 189/95 - בנק אוצר החייל בע"מ נ' מזל אהרונוב, פ"ד נג(4), 199, עמ' 248-249).

11.       אף שאין חולק כי חזקת השיתוף היא כלי להשגת שוויון חברתי, אין תמימות דעים בין שופטי בית המשפט העליון גבי סיווגה של חזקת השיתוף. בהעדר סיווג מוסכם של הזכות, נמצאים בני אדם במצב של אי ודאות ואף בלבול באשר לתחולת הזכות או השלכותיה עליהם. במצב כזה, על בית המשפט להכריע עפ"י כללי הפרשנות התכליתית ועקרונות הצדק. נכון הדבר, כי כל מקרה ומקרה לנסיבותיו, ובית המשפט יכול להתגבר על הבעיה ע"י קביעות עובדתיות, כמו חוסר תום לב של הצד השני וכדומה, כשבוחן את הזכויות עפ"י סעיף 9 לחוק המקרקעין-דבר שלהתאמתו לסוגיה יש גם לא מעט ספקות.

מה נפקותם של דברי הנשיא ברק בפרשת בן סיטין שהובאו ליעל? בעצם, אומר הנשיא, שנושא של חזקת השיתוף והזכויות שהיא מקנה נתון לשיקול דעת של בית המשפט, אשר עליו להחליט, על פי מיטב שפיטתו, מה תהיה תוצאת המרוץ בין הזכויות בנסיבות מסוימות, כאשר לא הוכרעה שאלת סיווגה של חזקת השיתוף והושארה על ידו בצריך עיון.

12.       חזקת השיתוף, כשמה כן היא, חזקה הנובעת מעצם קיום חיים משותפים ומאמץ משותף בין בני הזוג. כפי שהיא מקנה זכויות בחצי מהרכוש לאחד מבני הזוג, היא מקנה את אותה הזכות לבן הזוג השני. לדוגמה, אם קנה בן זוג טלוויזיה, הוא רכש בה זכות קניינית, על כן, כאשר מגיע המועד להתהוות של חזקת שיתוף בנכסים, חצי מאותה הזכות עוברת באופן אוטומטי לבן הזוג השני. בדומה יאמר על חלקת אדמה או דירה משותפות: כאשר אחד מבני הזוג מקבל זכויות קנייניות בדירה המשותפת, מקבל בן הזוג השני מחצית מאותן הזכויות. אין כל סיבה לאבחנה בזכויות שכל אחד מבין בני הזוג מקבל, ואין כל היגיון שבן הזוג השני, יקבל זכות פחותה. מכאן, כאשר חלה חזקת השיתוף יקבל בן הזוג האחד חצי מן הזכות המקורית שהייתה לבן הזוג השני בנכס המשותף.

לפי אותו היגיון, במקרה שבעל זכויות רשום בדירה משכן את זכויותיו בה, כאשר חזקת השיתוף השתכללה לאחר המשכון, יקבל בן הזוג השני מחצית מהזכויות הממושכנות. אם חזקת השיתוך השתכללה לפני המשכון, מחציתו של בן הזוג השני תהיה נקיה ממשכון. במלים אחרות, סיווגה של הזכות וטיבה ייקבעו עפ"י זכותו של בן הזוג בנכס במועד השתכללותה של חזקת השיתוף.

ניסיון החיים מלמד כי, לא מקובל לרשום את הדירה תמיד על שם שני בני הזוג, אלא על שם הבעל, שהוא בדרך כלל עוסק בענייני קניית הדירה ורישומה. במצב זה, התעלמות מנוהג מושרש זה יש בה כדי לפגוע בצורה אנושה בזכויות האשה, והרי בית המשפט אמון על עשיית הצדק, תוך התחשבות במכלול הנסיבות של כל מקרה ומקרה. לדידי, קביעה זו יש בה כדי לגרום לכך שכל מערך היחסים בין בני הזוג, ובין מי מהם ובין גורם שלישי, בטווח הרחוק, יוסדרו בהתאם, וכל הבלבול הקיים ייפסק.

אין חולק כי רישום הוא כלי בסיסי שיש להשתית עליו את חזקת השיתוף בנכס. ואולם, יש להתייחס גם לייחודיות חזקת השיתוף, שטעמה הוא לא בהכרח ברישום זכות האישה אלא שזכותה הקניינית של האישה נובעת דווקא מרישום של בעלה! דבר זה מתחייב מייעודה.

במילים אחרות, אין ברישום הנכס על שם אחד מבני זוג לבדו כדי לסתור חזקת השיתוף. תמיכה לעמדה זו נביא מדברי כב' השופט ביין:

"בנסיבות אלה, העובדה שבפנקסי לשכת המקרקעין הרישום הוא על שם הבעל בלבד, אין בה כדי לסתור את ההנחה בדבר הכוונה לשיתוף. יש לזכור, כי החזקה 'ההפוכה', לפיה האדם שעל שמו רשום הנכס הוא הבעלים, הנה חזקה עובדתית בלבד הניתנת לסתירה (ראה א.רוזן-צבי בספרו "יחסי ממון בין בני - זוג" עמ' 195).

בדרך כלל גוברת חזקת השיתוף על החזקה הנובעת מעובדת הרישום אלא אם קיימות נסיבות מיוחדות המצביעות שהרישום נעשה בכוונה למנוע מבן הזוג זכויות בנכס" (ה"פ (חיפה) 127/99 - נח'לה גאייזה נ' בנק המזרחי המאוחד, תק-מח 2000(3), 422 ,עמ' 430, דברי השופט סגן הנשיא ד"ר ד' ביין).

השאלה המתבקשת היא, הכיצד תקבל האישה זכות קניינית בלי שהזכות תירשם על שמה, הרי הדבר נוגד את סעיף 161 לחוק המקרקעין?

אכן, הבעיה בקביעה כי חזקת השיתוף מעניקה זכות קניינית, נעוצה בסעיף 161 לחוק המקרקעין. סעיף זה קובע, כי אין זכויות קנייניות אלא לפי חוק זה. בהתחשב במגבלה זו, וכל עוד לא השתנו הדברים, בין בחוק ובין בפסיקה, אין לנו אלא להסתפק בסיווגה של חזקה זו כזכות "מעין קניינית" (ראה פס"ד אהרונוב, עמ' 8-9). רק כך, נוכל ליישב בין הדרישה הפורמלית מחד ודרישת הצדק החברתי מאידך.

13.       סעיף 10 לחוק המקרקעין שכותרתו "רכישה בתום-לב" קובע כי:

"מי שרכש זכות במקרקעין מוסדרים בתמורה ובהסתמך בתום-לב על הרישום, יהא כוחה של זכותו יפה אף אם הרישום לא היה נכון".

ביסוד סעיף זה ישנה ההנחה, כי קיימת סתירה בין הזכויות שאחת מהן נרשמה והשנייה לא. הוא לא מתייחס דווקא לדרך העברת הזכות כמו סעיף 9 לחוק המקרקעין, אלא בא לסייע בהכרעה בין זכויות נוגדות, בהתקיים תנאים מסוימים.

כפי שנאמר לעיל, הנחת המוצא שלנו היא, שזכויות של בן הזוג ע"פ חזקת השיתוף תמיד צמודות לזכות בן זוגו האחר בעת שהיא משתכללת, ותעמוד לו גם לאחר מכן, אלא אם יוכח כי הוא שותף לאירוע שגרם להקטנת ערך הזכות (כמו הסכמה לרישום משכנתא על הדירה). אם בן הזוג הרשום מגדיל את זכותו בנכס, גדלה יחד אתה זכותו של בן הזוג השני עד לאותה הרמה. רוצה לומר שזכויות בני הזוג קשורות זו בזו באופן אינהרנטי.

סעיף 10 לחוק המקרקעין בכל המקרים בו יעמוד הקונה בתנאיו, כאשר הדגש בו בענייננו על תום ליבו של הקונה. לעומת זאת, אין הסעיף מטפל במצב בו שתי הזכויות אינן רשומות. במצב כזה, חייבים אנו לפנות לצורך היקש לסעיף 9 כפי שכבר נעשה במספר רב של פסקי דין, בהם הסיק בית המשפט העליון כי ניתן להגן על זכות האישה על סמך סעיף 9 לחוק המקרקעין (ראה דברי השופטת בן פורת בע"א 592/79 שצקי נ' סייד, פ"ד לה(4) 402, 417-418 בהערת אגב). בפרשת בן צבי אמר הנשיא ברק כי: "ההכרעה בסכסוך שלפנינו יכולה למצוא פתרונה בדיני עסקאות נוגדות", ובאותה פסקה הניח "מבלי לפסוק בדבר", כי מכוח הלכת השיתוף, "כל מה שיש לבן זוג א' ... היא התחייבות למכור מחצית הזכויות בנכס (שלא נרשמו)" (שם, עמ' 25-26; ההדגשה אינה במקור).

חשוב לציין, כי בפסקה 9 לפסק דינו, התייחס הנשיא ברק לחזקת השיתוף במיוחד, והשאיר בצריך עיון את השאלה, האם חזקת השיתוף היא "התחייבות לעשות עסקה".

 וכך נאמר ע"י כב' השופטת שטרסברג-כהן בעניין אהרונוב:

"אין אני סבורה, כי הפתרון לתחרות בין התחייבות קודמת שלא נרשמה לבין עיקול מאוחר שנרשם בתום לב, גלום בסעיף 9. סעיף 9 מסדיר מצב בו מעומתות זו מול זו שתי זכויות אובליגטוריות זהות במהותן (עסקאות נוגדות), עקב מכירת הנכס על ידי בעליו, פעמיים. מהותו של הסעיף להסדיר רק את התחרות הזו שבין שתי זכויות שוות במהותן. אין הוא מתיימר לקבוע כלל עדיפות בכל תחרות אחרת בין זכויות אחרות עשויות עור שונה, ואין הוא שולל או מחייב עדיפותה של ההתחייבות האובליגטורית בעימותים אחרים שאינם באים בגדר הסעיף... אף אם תמצא לומר, כי דינו של עיקול מאוחר כדין התחייבות מאוחרת ולפיכך העימות בינו לבין התחייבות מוקדמת צריך להיות מוכרע על פי הוראת סעיף 9, הרי שבענייננו העיקול נרשם בתום לב, ועל כן על פי הסיפא של סעיף 9 אמור הוא לגבור. לפיכך ספק אם עימותים כאלה - וענייננו בכלל זה - מוצאים פתרונם בסעיף 9. עם זאת, מהווה סעיף 9 מקור השראה לפתרון, באשר הוא מגלם הכרה בזכות בלתי רשומה במקרקעין, במשטר של רישום, ומעדיפה על פני זכות רשומה במקרקעין מאוחרת בזמן, אלא אם המאוחרת נרשמה בתום לב ובתמורה" (פסק דין אהרונוב , עמ' 232-233).

מצאתי לנכון להביא דברים אלה מפאת ההיקש: כמו בענייננו אחת הזכויות הייתה זכות רשומה (אצלנו – משכנתא, שם – עיקול), ואילו השנייה זכות לא רשומה, בין אם אובליגטורית ובין אם מעין קניינית.

בעניין אהרונוב, השתמש הנשיא ברק בסעיף 9 גם לצורך הפתרון של התנגשות הזכויות באומרו:

"אמת, דיני העסקאות הנוגדות, כשמן, עוסקים בהתנגשות בין התחייבויות נוגדות להענקת זכות במקרקעין או במיטלטלין. ניתן להקיש מהסדרים אלה למצבים נוספים של התחייבויות נוגדות (ראו פרשת בן-צבי, עמ' 24). עם זאת, מדיני העסקאות הנוגדות עולים הסדרים נורמטיביים שיש להם השלכה מעבר לדיני העסקאות הנוגדות. דיני העסקאות הנוגדות קובעים הסדר, שיש לו השלכות רוחב בכל שדה הקניין. אכן, מדיני העסקאות הנוגדות אנו למדים כי התחייבות להקניית זכות בנכס מעניקה לקונה זכות שביושר בנכס. התחייבות להקניית נכס חדלה מלהיות התחייבות אובליגטורית גרידא. היא התחייבות אובליגטורית המצמיחה זכות מעין קניינית" (פסק דין אהרונוב, עמ' 251-252; ההדגשה לא במקור).

14.       כשבאים לקבוע, במקרנו, איזו זכות גוברת – זכות הנובעת מחזקת השיתוף או זכותו של הנושה של הבן הזוג האחר, יש לבחון את השאלות הבאות:

1) האם חזקת השיתוף חלה בענייננו ע"י הפעלת מבחן "המאמץ המשותף".

2) האם הדירה כלולה בגדר חזקת השיתוף.

3) האם חלה על הנכס חזקת שיתוף בחובות או שהיא בגדר חריג לה.

4) מהי הזכות של המבקשת בדירה בטרם חתימת המשיב על שטר משכנתא לטובת הבנק. במסגרת שאלה זו יש לבדוק גם מהי הזכות הראשונה בזמן - לצורך הכרעה בין עסקאות נוגדות ע"פ סעיף 9 לחוק המקרקעין.

5) האם הזכות השניה בזמן עומדת בגדר סעיף 10, עם דגש על תום הלב של הבנק.

15.       א. תחולת חזקת השיתוף.

כזכור, בני הזוג יזדי נשאו בשנת 1970, היינו, שנים לפני כניסתו לתוקף של חוק יחסי ממון בין בני זוג ולכן חלה עליהם חזקת השיתוף. השאלה היא, האם בני הזוג עומדים בתנאיה? ראינו לעיל כי הדגש בפסיקה הוא בעיקר על "המאמץ המשותף", כאשר יתר התנאים הם שוליים יותר.

המבקשת עבדה בניהול משק הבית המשותף, גידלה ילדיהם המשותפים ואף ילדיהם מנישואים הקודמים. היא טיפלה באמו הקשישה של המשיב, אשר גרה יחד אתם בדירה. יצוין, כי באותה שנה שהמשיב רשם את המשכנתא על הדירה, הם היו נישואים כבר 23 שנים והתגוררו ביחד בדירה. אין חולק כי זוהי תקופה ארוכה דיה העונה על התנאי של "משך שנות הנישואין". יתרה מכך, אין כל אינדיקציה שבין בני הזוג התגלע סכסוך שיש בו כדי לערער את השתכללותה של חזקת השיתוף.

באשר למאמץ המשותף, בנוסף להשקעותיה של המבקשת מכספים אשר הביאה עמה מדמי השכירות וממכירתה לדירתה הקודמת, היא ניהלה גן ילדים בביתה. בכך היא תרמה להכנסה המשפחתית המשותפת. יפים לענייננו דבריו של כב' הנשיא שמגר (כתוארו אז) בע"א 26/89 ארגוב נ' ארגוב, פ"ד מ"ד (1) 793, בעמוד 796:

"חזקת השיתוף איננה מעוגנת בעיקרה בהשקעה הכספית המשותפת, שהרי ברוב המכריע של המקרים אין המדובר בהשקעת כספים על-ידי שני בני הזוג. חזקת השיתוף קמה על יסוד החיים המשותפים של בני הזוג עם עליותיהם וירידותיהם הטבעיות. כל מרכיב של התא המשפחתי הבסיסי נותן את חלקו: על פי רוב מביא אחד מבני הזוג את שכרו מעבודתו מחוץ לבית, וגם אם בן הזוג השני איננו משתכר בנפרד, הרי הוא תורם את חלקו לשיתוף על-ידי עבודתו בבית וטיפולו בתחומים השונים בכל צורכי המשפחה החומריים, יהיה זה בבישול, בגידול הילדים ובכל תחום דומה אחר".

גם המשיב פרנס את משפחתו די הצורך, והעניין לא נסתר ע"י הבנק. נעיר, כי למעשה במקרנו שאלת המאמץ של הבעל לעומת זה של האישה הנה שולית היות שהסכסוך איננו ביניהם. עולה מן האמור לעיל, כי ללא כל ספק, חלה על בני הזוג הלכת השיתוף.

16.       ב. האם הדירה נכנסת לגדר חזקת השיתוף?

לא כל הנכסים נכנסים לגדר חזקת השיתוף, ישנם נכסים שאין בית המשפט מחיל עליהם את הלכת השיתוף, אלא אם הצד שטוען לה יוכיח את תחולתה. נכסים כאלה הם נכסים שנרכשו ע"י מי מבני הזוג עוד בטרם נישואיהם בלי שבן הזוג השני השתתף בהוצאות רכישתם.

ככלל, הנישואין אינם מפקיעים קניינו של אדם בנכסים שהיו בבעלותו ערב נישואיו. בפסק דין אפטה הבחין בית המשפט בין נכסים שנרכשו במהלך הנישואין ואלה שלפניהם. לגבי הראשונים, חלה עליהם חזקת שיתוף בנכסים, והשניים נשלטים ע"י דיני ראיות רגילים ויוצאים מתחולת החזקה (ע"א 595/69 אפטה נ' אפטה, פ"ד כה (1) 561, 573 דברי שופט י' כהן).

כשבני זוג נישאים בגיל מתקדם, סביר להניח כי הם הספיקו לצבור רכוש אישי לפני כן. יתכן והם מעונינים לשמור על הפרדה בנכסים הללו גם לאחר נישואיהם. החיים המשותפים של בני זוג יכולים ללמדנו, כי לא הייתה להם כוונה כזו. ואולם, הפסיקה מתייחסת באופן שונה לדירת המגורים, גם אם היא נרכשה ע"י אחד מבני הזוג לפני הנישואים. במקרה כזה, אין צורך בהבאת ראיות להוכחת היותה של הדירה חלק מהרכוש המשותף. הטוען לאי-תחולתה של חזקת השיתוף על הדירה, עליו הראיה. (ראה תמ"ש (תל אביב -יפו) 44321/98, א.ר נ' א.ר, תק-מש 2002(2), 216, עמ' 218).

17.       הדירה הנדונה נרכשה ע"י המשיב עוד בשנות השישים - שנים לפני נישואיו עם המבקשת. המבקשת לא השתתפה בהוצאות הרכישה ונכנסה לגור בדירה בסמוך לנישואיהם. בסעיף 4 לתצהירה אומרת המבקשת, שדירה זו שמשה אותה ואת בעלה במשך כל חייהם ביחד. כמו כן, היא דיברה על הכספים אותם השקיעה בדירה, כספים אשר הגיעו לה ממכירת דירתה ברחוב איסלנד, עובדה שלא נסתרה על ידי הבנק.

לעניין של השקעת בן הזוג בדירה, שבן הזוג השני רכש לפני הנישואין, יפים דבריו של הנשיא (בדימ') שמגר בעניין הדרי:

"...כאשר בני הזוג מקיימים מאמץ משותף כל אחד בתחומו וכל משאביהם משותפים, הופך במשך הזמן גם נכס שלא נרכש בחלקים כספיים שווים, למשותף; הרכוש המשפחתי משתלב ומתערבב ואחרי עשרות שנים אין מסובבים את הגלגל אחורה כדי לחלק רכוש לפי ההשקעה הבסיסית במועד רחוק בעבר" (ע"א 806/93 - יהודית הדרי נ' שלום הדרי (דרחי), פ"ד מח(3), 685 ,עמ' 694-695).

לאור זאת, נראה כי השקעת האישה בדירה והשבחתה, ע"י הזרמת כספים שהביאה עמה, עולה לכדי הכרה בנכס הנדון כדירה משותפת שהחזקה חלה עליה.

הדברים נכונים גם אם המבקשת לא היתה משקיעה בדירה (השווה, ע"א 741/82 פיכטנבאום נ' פיכטנבאום, פ"ד ל"ח(3)22, 26; ע"א 806/93 הנ"ל; רוזן-צבי, בספרו הנ"ל עמ' 154-153; ע"א 3002/93 - יעקב בן-צבי נ' מיכל סיטין ו-4 אח' . פ"ד מט    (3), 5 ,עמ' 16-17).

18.       ג. חזקת שיתוף בחובות.

תחילה יש להבהיר, כי אין מחלוקת שהחוב נוצר בעקבות ההלוואה שקיבל המשיב מהבנק לצרכים עסקיים שלו (ראה פסקה 5.5 לסיכומי הבנק). המבקשת טוענת, כי לא הייתה מעורבת בפעילות העסקית של המשיב, וכי מעולם לא חתמה על כל מסמך ממסמכי הבנק, והבנק לא פנה אליה כחייבת בעסקיו של המשיב. הבנק טוען לעומתה, כי משאישרה המבקשת שהיא התפרנסה מהעסקים של המשיב, הופך החוב מחוב פרטי של המשיב לחוב משותף לה ולמשיב.

בפסק דין עמית, עליו מבקש הבנק להסתמך נאמר:

"אכן, הלכה פסוקה היא כי שיתוף בנכסים בין בני זוג כולל בחובו כרגיל, לצד השיתוף בזכויות, גם שיתוף בחובות, וזאת ביחס לחובות שנצברו בדרך הרגילה על ידי אחד מבני הזוג בתוך תקופת השיתוף ביניהם..." (ע"א 7442/97 יפה עמית נ' ציון עמית ו-3 אח', פ"ד נד(4), 625; פיסקה 5 לפסק הדין).

קביעה זו איננה חלוטה. מי שטוען להוצאת חוב מסוים מכלל החובות המשותפים עליו הראיה. בפסק הדין נניקשווילי (ע"א 5598/94 נניקשווילי נ' נניקשווילי פ"ד מט (5) 163, נאמר כי:

"בעקרון, מרגע שנוצרה חזקת השיתוף לגבי מכלול הנכסים, נטל ההוכחה בדבר אי הכללת חוב מסוים במסגרת החובות המשותפים הוא על הטוען להוצאת החוב מן המסגרת. מידת ההוכחה הדרושה היא של 'נטית מאזן הסתברויות'" (פסקה 8 לפסק הדין).

עוד בפרשת נניקשווילי אמרה כב' השופטת שטרסגברג-כהן את הדברים הבאים:

"ההלכה בדבר החלת הלכת השיתוף גם על נכסים עסקיים נקבעה בפסיקה מימים ימימה ומצאה ביטוי בפסקי דין רבים שניתנו על ידי בית משפט זה, .... אומנם יש שהביעו דעתם, כי לענין הנכסים העסקיים נדרש 'דבר מה' נוסף, אך נקבע כי בנסיבות רגילות שאינן יוצאות דופן, כאשר הנכסים העסקיים נקנו מרכוש שהצטבר עקב המאמץ המשותף, יש לראות את בני הזוג כשותפים גם ברכוש העסקי. כך נקבע לאחרונה בע"א 3563/92 עיזבון המנוח מאיר גיטלר ז"ל נ' דבורה גיטלר, פד"י מח (5) 489, בעמ' 495, בו מסכם הנשיא ברק באומרו:

'לדעתי בנסיבות אלה אין כל סיבה שלא להחיל את חזקת השיתוף גם על הנכסים העסקיים ... מודע אני לכך, כי מספר שופטים הביעו דעתם, כי לעניין הנכסים העסקיים נדרש 'דבר מה' נוסף ... אך דומה, שגם גישה זו עוגנה בנסיבות המיוחדות של העניינים שנידונו שם (נישואין שניים, רכוש ניכר לפני הנישואין טענה לשיתוף בגין נכס מיוחד). בענין שלפנינו הנסיבות הן רגילות ולא יוצאות דופן. הנכסים העסקיים נקנו מרכוש שנצטבר עקב המאמץ המשותף, כאשר האישה עושה בבית והבעל מחוצה לו. אין כל ראיות להפרדת משאבים. הבעל פרנס את משפחתו, והאישה דאגה לבית ולחינוך הילדים. היא סמכה על בעלה ב'ענייני החוץ', והוא סמך עליה ב'ענייני הפנים'. בנסיבות אלה, כאשר הטענה היא לשיתוף נכסים ביחסים בין בני הזוג... הן לענין זכויות והן לענין חובות, איני רואה כל סיבה שלא לראות באורח החיים המשותף ובמאמץ המשותף כמקור בטוח לכוונה טיפוסית של שיתוף, הן בנכס המשפחתי והן בנכס העסקי' (ע"א 122/83 בסיליאן נ' בסיליאן, פ"ד מ(1) 287, בעמ' 297'" (שם, עמ' 166-167; ההדגשה לא במקור).

שאלה נוספת היא, האם יש נפקות לעובדה שהאשה ידעה על קיומם של חובות בעלה, לעניין שיתופה בחובות העסקיים שלו?

בפרשת בסיליאן אמר לעניין זה שופט ש' לוין:

"קיימים מקרים לא מועטים, שבהם אין הבעל מוצא לנכון לשתף את אשתו בעסקיו ואין הוא אפילו מגלה לה דבר אודותיהם ואודות נכסים שקנה או מכר; ואף-על-פי-כן עשויה חזקת השיתוף לחול - והוא, אם נתקיים מינימום של חיים משותפים בין בני הזוג, וכל עוד כל אחד מבני הזוג תורם את חלקו לתא המשפחתי; כשלעצמי, אין אני רואה בעניין זה הבדל בין דירת המגורים לנכס עסקי, ובלבד שאין קיימת ראיה מספקת, המכחישה את חזקת השיתוף" (ע"א 122/83 בסיליאן נ' בסיליאן פד"י מ (1) 287, עמ' 298; ההדגשה לא במקור).

החריג הוא חוב אישי מובהק, כמו חוב שנוצר מיחסי הבעל עם פילגשו. במקרה כזה, נמצא שלא צודק לחייב את האישה בחוב הנובע מפעילות בלתי מוסרית של בעלה (ראה רשימת חובות אישיים לדוגמה בתמ"ש (תל-אביב) 35042/96 - אורי ציביאק נ' מילי ציביאק . תק-מש 2002(4), 96 ,עמ' 98-97).

19.       המבקשת טוענת בתצהירה, כי המשיב משכן את הדירה ללא ידיעתה, דבר שלא הופרך ע"י הבנק.

הפסיקה התייחסה לסוגיית ידיעת האשה ומידת מעורבותה ביצירת החוב כדבר שיש לקחתו בחשבון כאשר מתייחסים לטענה של שיתוף בחובות (ראה ע"א 189/95 בנק אוצר החייל נ' אהרונוב, תקדין עליון 632(3) 99, פיסקה 33, וכן נניקשווילי, לעיל). לדידי, כאשר האישה לא יודעת שבעלה מערב את נכסי המשפחה המשותפים, בעיקר דירת המגורים, בפעילויותיו העסקיות, קמה חזקה, שבהעדר הסכמה מפורשת לכך, היא איננה מסכימה לערב את דירת המגורים בחובות הבעל העסקיים. אם נאמר אחרת, יתכן וייווצר מצב בו תאבד האישה (וילדיה) את קורת הגג מעל לראשה, כתוצאה ממעשה פזיז או לא שקול של בעלה. כאשר מדובר בדירת מגורים, ידיעת האשה ושיתופה בגורל זכויותיה המשותפים הוא אחד מאבני היסוד שיש לשמור עליהם. 

קביעה זו אין בה כדי לנשל את הבנק הנושה מזכויותיו. אם ברצונו להבטיח את החזר ההלוואה, עליו לדאוג להחתמת האשה על שטר המשכנתא, ואל לו להסתפק בהנחה בעלמא שהאשה יודעת, ושהבעל פועל גם בשמה. אילו מושכנו נכסי החברה בלבד, כבטוחה להלוואה, שהיא בגדר נכס שחלה לגביו חזקת השיתוף, לא תעמוד לאישה כל טענה.

20.       ד. זכות האישה בדירה בטרם נחתמה המשכנתא.

כפי שעולה מתצהירה של המבקשת, בעלה לא יכול היה לרשום את הזכויות בדירה עד שנת 1990, אף שהייתה לו זכות בעלות בה לפני רישום המשכנתא. בגין כך, הייתה למבקשת זכות בעלות במחצית הנכס, מכוח הלכת השיתוף. בגין מגבלות חוק המקרקעין, קבענו לעיל שזכותה היא מעין קניינית. רישום המשכנתא לטובת הבנק בוצע בשנת 1993, שנים לאחר שחזקת השיתוף בין בני הזוג יזדי השתכללה. מכאן, לדידי, זכותו של הבנק היא הזכות המאוחרת בזמן.

21.       ה. עמידת הבנק בתנאי סעיף 10 לחוק המקרקעין.

אין חולק כי הבנק נתן תמורה. מהמסמכים אשר הוצגו עולה, שחובו של המשיב לבנק גדול מהתמורה שהבנק יקבל ממימושה של דירת המגורים. השאלה היחידה במחלוקת היא, האם נהג הבנק בתום לב.

הבנק מביא בתור ראיה לתום לבו בשעת רישום המשכנתא את סעיף 5 לתנאי המשכנתא (עליו חתם המשיב), וזו לשונו: "הממשכנים מצהירים בזה שהם בעלי הנכסים הממושכנים... אין כל הגבלה על פי הסכם או אחרת החלים על העברת הבעלות על הנכסים הממושכנים...". כמו כן, הבנק מבסס את תום לבו על הסתמכותו על הרישום בפנקסי המקרקעין, בהם היה רשום המשיב בלבד, ועל דיני השליחות היוצרים את החזקה הקובעת שכאשר רוכשים נכס מנכסי המשפחה, ואחד מבני הזוג לוקח משכנתא לצורך זה, לא יוכל בן הזוג השני (הלא רשום) לפטור את החלק שלו בנכסים מלשמש בטוחה לפירעון החוב.

לדידי, אין מניעה שהבנק יראה במשיב כשלוח של המבקשת, אך רק לעניין ההלוואות הנלקחות לצרכים משפחתיים בלבד, אף שלדעתי, גם במקרה זה חובת הבנק לוודא שהאישה יודעת ומסכימה. למשל, כאשר בעל לוקח משכנתא מהבנק על מנת לקנות דירה גדולה יותר עבור משפחתו, ולצורך כך הוא ממשכן את הדירה הנוכחית שבה גרה המשפחה. בשונה מהלוואה לצרכים עסקיים, הסיכוי שהאשה לא תדע, או לא תהיה מודעת לכך שההלוואה לצרכים משפחתיים מיטיבה עמה הוא אפסי. במצב כזה, מתבקשת המסקנה שגם האשה מסכימה לכך.

בהעדר נסיבות מיוחדות וברורות, בהן יש מקום לסברה שהאשה אכן מעורבת בעסקים של בעלה, או שהיא ידעה על ההלוואה, אין מקום לקבוע, כדבר מובן מאליו, שכל הלוואה נופלת בגדר של "חוב משפחתי".

ושוב לעניין הטענה של היות המשיב שלוח של המבקשת, השלוח מחויב בנאמנות כלפי שולחו (סעיף 8 לחוק השליחות תשכ"ה- 1965), ולפעול בתום לב, כתנאי להכשרת פעולתו כשלוח. לעניין זה יפים דברי הנשיא ברק ברע"א 6339/97 משה רוקר נ' סלומון, פ"ד נה (1) 199, עמ' 275-276:

"עקרון תום הלב אינו מוגבל לחוזים או לחיובים. זהו עקרון יסוד החולש על כל תחומי המשפט (ד"נ 7/81 פנידר נ' קסטרו, פ"ד לז(4) 673, 687). כך, למשל, הוא חל בכל תחומי הקודיפיקציה האזרחית החדשה. בהתייחסי לתחולתו בתחום חוק השליחות, תשכ"ה - 1965, ציינתי:

'כל פעולה משפטית (דו-צדדית או חד-צדדית) בגדרי חוק השליחות צריכה להתבצע בתום לב... כל פעולה משפטית חד-צדדית בגדריו של חוק השליחות צריכה להתממש בתום לב. מכאן שהענקת ההרשאה, ביטולה, אישורה בדיעבד, הסתלקות הצד השלישי מהפעולה, החלטתו של הצד השלישי או של השלוח לראות השליחות כנמשכת וכיוצא בהן פעולות משפטיות חד-צדדיות המעוגנות בחוק השליחות, צריכות להתבצע בתום לב'" (א. ברק, חוק השליחות עמ' 106 (מהדורה שניה, 1996))".

לעניין תום לבו של המשיב – המבקשת ציינה בתצהירה, כי לא ידעה על חתימת המשיב על שטר המשכנתא עד שהתחילו הליכי ההוצאה לפועל במימושה. הבנק לא הביא שום ראיה הנוגדת את תצהירה של המבקשת, ואפילו לא טרח להזמין את המשיב לחקירה על מנת להוכיח את ההפך. בעיני, פעולתו של המשיב, כאשר וויתר על זכויות אשתו ללא אישורה, הנה פעולת בוסר.

22.       ברגיל, צד שלישי לא צריך לבדוק את מצב הזכויות בנכס, ודי לו להסתמך על הרישום. רשאי הוא להניח, כי כל אדם הוא הבעלים של הנכסים הרשומים על שמו. הבסיס לכך הוא חוק המקרקעין אשר מעניק לרישום את הכוח להכריע במקרים של עסקאות נוגדות. אפילו הסתמכות על הרישום שלא היה נכון הנה תקפה ומספיקה כדי להעניק למסתמך, בהתקיים תנאים נוספים (תמורה ותום לב), זכויות הגוברות על בעלי זכויות אחרים באותו נכס.

תום הלב הנדרש לפי סעיף 9 הנו סובייקטיבי. הצד השלישי לא נדרש לבדוק את כשרות העסקה וזהות הבעלים. בע"א 7785/99 ארוך ואח' נ' פריאנטי ואח', פ"ד נה (3) 85, קבע בית המשפט העליון את יסודות תום הלב לצורך סעיף 9. לפי יסודות אלה, עצימת עיניים תיחשב לחוסר תום לב. עצימת עיניים הנה יסוד אובייקטיבי, לפיו האדם הסביר, שהתעורר אצלו חשד לגבי העובדות, נתפס  כמי שיודע את אותן העובדות.

לפי דבריו של כב' השופט ג' בך בע"א 318/83 אגוזי שפע בע"מ (בפירוק) נ' אוגניון שיבר פ"ד לט(4), 322 בפסקה 5 לפסק דינו נאמר:

"אמנם נכון הדבר, ש'עצימת עיניים' עשויה לשלול תום לב, אולם בכדי להוביל למסקנה זו צריך הטוען להוכיח, כי 'עוצם העיניים' עשה כן בשל החשש, שבעיניים פקוחות ילמד עובדות שעשויות להיות להן השלכות שליליות לגבי זכויותיו".

לפי טענת הבנק, לא הייתה לו חובה בשנת 1996 לבדוק את מצב הזכויות בדירה מעבר לרישום. הוא אף טוען, כי הסתמך על הצהרת המשיב שכל הזכויות בנכס הן שלו בלבד.

באשר לנוהג של החתמת בת הזוג על שטר המשכנתא, נוהג זה לא היה קיים בבנק בזמנים הרלוונטיים, והוא נכנס לתוקף כחצי שנה לאחר שהמשיב חתם על שטר המשכנתא.

ברם, לדידי, כאשר מדובר בדירת מגורים של המשפחה, להבדיל מנכס אחר, על הבנק להיות מודע לכך שקיים יסוד סביר להניח, כי לבן הזוג הלא רשום יש זכויות בדירה מכוח חזקת השיתוף, שהוא כלל משפטי ידוע, ועליו לברר את הסכמתו לכך, ואם לא עשה זאת ייראה כעוצם עיניים.

23.      חוק הבנקאות (שירות ללקוח), התשמ"א-1981 (להלן: חוק הבנקאות) קובע את האחריות שיש לבנקים כלפי לקוחותיהם, ובין היתר איסור הטעיה (סעיף 3), איסור פגיעה בנסיבות מיוחדות (סעיף 4) וגילוי נאות (סעיף 5). אין חולק כי נכפה על המבקשת להיות "לקוחה" של הבנק, כאשר הוא מבקש להפקיע את זכויותיה המעין קנייניות. במצב כזה, חלה עליו החובה לנהוג כלפיה כמתחייב, ובעיקר בתום לב ובנאמנות. גם אם יש מי שטוען שאין לראות בחוק הבנקאות כמקור לחובה האמורה, הרי מקור בטוח לחובה הזו הוא חוק המקרקעין.

לפי מבחן עצימת העיניים, תום הלב הנדרש מבנק הוא גבוה מזה הנדרש מנושה שהוא אדם פרטי. הבסיס להבחנה זו הוא יכולת הבנק, עם כל המשאבים העצומים שהוא יכול להרשות לעצמו, לבדוק את מצב הדברים לאשורו. חובת הבנק לבדוק את הזכויות בדירת מגורים, אינה נובעת מההוראות הפנימיות של הבנק להחתים בן הזוג הלא רשום, אלא מחובתו לנהוג בתום לב מוגבר.

כאשר ממושכנים נכסי החברה להבטחת חובותיה לבנק, הבנק יכול להסתמך על הרישום. שונה הדבר כאשר מנהל החברה ממשכן לבנק את אחד הנכסים המשפחתיים החשובים ביותר שלו, כמו קורת הגג של משפחתו. במקרה כזה, חלה על הבנק חובת זהירות מוגברת. נורה אדומה צריכה להידלק מול עיניו, בעיקר כאשר הוא מחויב בתום לב ובזהירות שלא ייתפס כמי שעצם את עיניו. הצעד המתחייב מכך הוא, שעליו לבדוק אם יש לבת או בן הזוג, זכויות מכל סוג בדירה. הדבר קל מאוד ואיננו מחייב הוצאות מיוחדות, ואיננו מעכב את ביצוע העסקה. כל אשר עליו לעשות הוא לבקש את חתימת בן הזוג, הלא רשום, על טופס הסכמה, כפי שהשכיל הבנק לעשות מאוחר יותר. בכך הוא ייצא ידי חובתו. משכשל הבנק מלעשות פעולה זו, חב בעצימת עיניים.

במקרנו, המשיב חתם על שטר המשכנתא כאשר היה בגיל 57 שנים. הבנק היה צריך להניח בסבירות גבוהה, שבגיל כזה הוא היה נשוי. בנק, שחזקה עליו שהוא יעשה את הכל על מנת להבטיח את זכויותיו, היה צריך לברר עד תום אם אשת המשיב מסכימה לעסקה, והטענה שאין עליו חובה לברר אם המשיב נשוי או אם אשתו מסכימה, נדחית בזאת. לדידי, אי בירור שאלה זו, מגיע לכדי חוסר תום לב לפי סעיף 10 לחוק המקרקעין.

24.       טענת חוסר תום לב של המבקשת.

הבנק מייחס למבקשת חוסר תום לב. אין לקבל טענה זו. הבנק טוען כי "כל השנים נהנתה המבקשת מכספי הבנק, וכעת מנסה היא להתנער מחובות המשותפים לה ולבעלה". ואולם, באותה נשימה ציין הבנק בסעיף 4.4 לסיכומיו: "... כי אין בעובדה שהיא [הבנק] נתנה למשיב 1 הלוואה לצורך עסקיו...". היינו, הבנק היה ער שמדובר בהלוואה עסקית גרידא. במצב זה, אין מקום לייחס למבקשת שהיא כאילו נהנתה ואחר כך מבקשת להתנער מהחזרת ההלוואה ומתכחשת לה.

 

25.       טענת קנוניה.

הבנק טען, כי מעצם אי הגשת תצהיר מטעם המשיב ע"י המבקשת בהיותה ביחסים טובים אתו, ואי הזמנתו להעיד מטעמה, יש בהם כדי להצביע על כך שהמבקשת עוזרת למשיב לברוח מחובותיו. מסקנה נוספת באמתחתו של הבנק והיא, שאין לייחס לתצהיר המבקשת כל משקל ראייתי.

אם ראה הבנק את הדברים בצורה זו, מדוע הוא לא עשה את הפעולה הנכונה והזמין את המשיב להעיד? לדידי, לגבי המבקשת, הבנק נחשב כמי שמוציא מחברו, עם כל המתחייב מכך.

אין חולק כי כשמדובר בעדות של קרוב משפחה מתעוררת בעייתיות במשקל שיש לתת לעדות כזו. הבנק, ככל הנראה, היה ער לכך, ולכן הוא נמנע מלהזמין את המשיב לחקירה. מכאן, לא צודק לטפול על המבקשת שהיא רוקמת קנוניה יחד עם המשיב על מנת לנשל את הבנק מכספו.

התייחסנו לעיל לתצהירה של המבקשת וקבענו שאין לרוקן אותו מתוכן בגין אי הופעתה לחקירה. הייתה לה סיבה טובה לכך בגין מחלתה הקשה, והבנק לא ביקש דחיית הדיון למועד אחר. גם אם נניח שהוגש תצהיר מטעם המבקש. סביר להניח כי הוא היה תומך בגרסת אשתו המבקשת. האם גם אז יטען הבנק שאין לייחס לתצהיר כל משקל ויבקש להתעלם משני התצהירים? בפרשת בן צבי, בה ניתן לתצהירה של המבקשת משקל ראייתי מלא ע"י הנשיא (בדימ') שמגר בציינו כי תצהיר המשיבה: "..לא נסתר על ידי בן זוגה…" (שם, בעמ' 17-18). במקרה ההוא, "היחיד שהביא ראיות לסתור הנו גורם חיצוני למערכת היחסים בין בני הזוג, היינו, המערער" (שם, עמ' 17).

לאור האמור לעיל, כאשר לא צפוי שהבעל יסתור את תצהירה של אישתו, אין לבטל את תצהירה של המבקשת בהעדר ראיות נוגדות, ואין להסיק מכך מסקנות מרחיקות לכת כמו קנוניה.

26.       לאור כל האמור, דין התובענה להתקבל. ניתן בזה פסק דין הצהרתי לפיו למבקשת מחצית הזכויות בדירת המגורים, ואני מורה לרשם המקרקעין לרשום זכויות אלה על שם המבקשת. כמו כן, מורה על הפסקת הליכי מימוש המשכנתא בתיק ההוצל"פ האמור, ככל שהדבר נוגע לחלקה של המבקשת. לאור תוצאה זו, אין צורך להתייחס לסעדים החלופיים.

            הבנק ישא בהוצאות המבקשת ובשכ"ט עו"ד בסך 10,000 ש"ח בתוספת מע"מ כחוק.

ניתן היום י"ד באב, תשס"ד (1 באוגוסט 2004) בהעדר הצדדים.

המזכירות תמציא העתקים לב"כ הצדדים.