|
פסק דין
לפני המרצת פתיחה
למתן פסק דין הצהרתי, לפיו יכולה המבקשת לפנות למוסד רפואי, ולקבל
טיפולי הפריה חוץ גופית לפי תקנות בריאות העם (הפריה חוץ גופית), תשמ"ז
– 1987 (להלן: "התקנות"), גם כאשר תורם הזרע הינו גבר נשוי שזהותו
ידועה.
הרקע העובדתי
1. המבקשת הינה יהודיה רווקה בת 43, היכולה ללדת ילדים רק
באמצעות הפריה חוץ גופית. לצורך ביצוע ההפריה זקוקה המבקשת לזרע אשר
יפרה ביציות שיושתלו בגופה. לשם כך, המבקשת מעוניינת להשתמש בזרעו של
גבר נשוי שזהותו ידועה.
המבקשת פנתה למשיב, בבקשה לאפשר לה לבצע הפריה חוץ גופית מזרעו של גבר
ספציפי, הנשוי לאישה אחרת.
המשיב ענה למבקשת כי התקנות אמנם מאפשרות בקשתה זו בדוחק לשוני מסוים,
אך קבע כי יש לעשות זאת בזהירות מיוחדת, ועל כן הפנה את המבקשת להגיש
בקשה לבית המשפט המוסמך, על-מנת שזה ייתן אישורו לביצוע ההפריה בנסיבות
המיוחדות של המקרה.
מכאן הבקשה שלפני.
טענות המבקשת
2. המבקשת טוענת כי אין בחקיקה כל איסור על ביצוע הפריה חוץ
גופית עם זרעו של אדם נשוי שזהותו ידועה.
עוד טוענת המבקשת, כי אין בחקיקה, או לחילופין בהנחיות הפנימיות של
המשיב, כל איסור על תרומת זרע לבנק הזרע על-ידי גבר נשוי.
בנוסף, טוענת המבקשת כי לידת ילד מתרומת זרע של אלמוני, היא לידת ילד
שזהות אביו אינה ידועה. במשפט העברי, ילד שזהות אביו אינה ידועה נקרא
"שתוקי", ובדומה לממזר, הוא פסול חיתון. לעומת זאת, טוענת המבקשת, ילד
שנולד לאישה רווקה מגבר נשוי כשר לחלוטין.
עוד טוענת המבקשת, כי זכותו של ילד לדעת מי הוא אביו, וכי זכותה של האם
לקבל סיוע (לא רק סיוע כספי) בגידולו של הילד, ממי שעתיד להיות אביו.
לטענת המבקשת עומדת לה הזכות לקבל תרומת זרע מגבר נשוי שזהותו ידועה,
גם ללא הסכמת אשתו, וכל שכן בהעדר התנגדות מאשת התורם.
3. בתשובתה מיום 3.2.05, במענה לתגובת המשיב, טוענת המבקשת כי
זכותה ללדת ילדים בהפריה חוץ גופית, זהה ושווה לזכותה של כל אישה ללדת
בהפריה טבעית, וכי סמכותו של המשיב להתערב בנושא, במסגרת חקיקת המשנה,
הינה אך ורק בנושאים רפואיים טכניים, ולא בנושאים אחרים. עוד טוענת
המבקשת, כי זכותה ללדת ילדים מזרעו של מי שהיא רוצה, מוגנת על-ידי חוק
יסוד: כבוד האדם וחירותו.
המבקשת מצביעה על חסרון נוסף בלידת ילד שאביו אינו ידוע, והוא החשש
מפני מחלות גנטיות לא ידועות שיירש הוולד מהוריו, שכן לא מתבצעת בדיקה
גנטית של תורם הזרע, בטרם מתבצעת ההפריה.
טענות המשיב
4. בתשובתו הראשונית מיום 18.1.2005 טוען המשיב, כי התקנות
הסדירו את נושא מתן טיפולי הפריה חוץ גופית, הן לזוגות נשואים והן
לרווקות, לעניין הדרך לעשות שימוש בזרעו של תורם לצורך ביצוע ההפריה.
ההגדרה של "תורם" לצורך התקנות היא אשר יוצרת את הקושי הראשוני להיענות
לבקשתה של המבקשת, לעשות שימוש בזרעו של גבר נשוי שזהותה ידועה לו. עם
זאת, טוען המשיב, במקרה בו גבר ואישה שאינם בני זוג מעוניינים להביא
ילד לעולם ביחד, ולא מתעוררת שאלה של תקנת הציבור, נראה שניתן יהיה
לאפשר אף תרומת זרע מגבר שזהותו ידועה, למשל דרך בנק הזרע, ולא תחול
ההגבלה הקבועה בהגדרה שבתקנות. אך גם פרשנות זו, לדעת המשיב, אינה
נקייה מספקות.
המשיב סבור כי בקשתה של המבקשת מעלה מכלול של שיקולים מוסריים, אתיים
וחוקיים, מעבר לשאלה הספציפית של הליך ההפריה החוץ גופית והתקנות
בעניין זה. עמדת המשיב הינה, כי יש לבחון כל מקרה באופן פרטני על-פי
נסיבותיו הוא. על כן סבור המשיב, הבקשה הינה תיאורטית, וכי אין בפניו
מספיק פרטים להכריע בעניין זה. לצורך כך, ביקש המשיב לצרף צדדים
שלישיים שזכויותיהם יושפעו מן ההליך, כגון התורם ומשפחתו.
5. בתשובתו מיום 17.4.2005 טוען המשיב, כי לשיטתו התקנות אינן
מהוות מגבלה על בקשת המבקשת, וכי ניתן לאפשר שימוש בתרומת זרע של תורם
שזהותו ידועה באמצעות פרשנות מרחיבה של התקנות.
דיון
6. הטכנולוגיה הרפואית המודרנית העמידה את החברה בפני עובדות
מוגמרות, שטרם זכו להסדר משפטי מלא, ותהליכי החקיקה והפסיקה נמצאים
בהתהוותם.
הסוגיה העומדת לפני מוסדרת כיום באמצעות תקנות שהתקין שר הבריאות,
בתקנות בריאות העם (הפריה חוץ גופית), התשמ"ז - 1987, ובאמצעות תקנות
בריאות העם (בנק זרע), תשל"ט 1979, ואינה מוסדרת בחקיקה הראשית.
הדיון בסוגיה של ההפריה החוץ גופית מורכב ורב פנים. היבטיו המשפטיים
טרם מוצו. הנושא גדוש אף משקעים רגשיים, ומעלה שאלות של מוסר, דת,
אתיקה, ערכים חברתיים ושל נורמות משפטיות, ולהלן נדון במספר היבטים.
הזכות להורות
7. "הכמיהה לילד היא מן המפורסמות שאינן צריכות ראיה. בני זוג
המתקשים בהולדת ילדים עושים ויעשו כל מאמץ כדי לזכות ולהעמיד צאצאים:
הן רגשי, הן פיסי והן כלכלי..." (י' גרין, הפריה חוץ גופית בראי
ההסכמה (1995), בעמ' 9 (להלן: "גרין")).
דומה כי אין חולק על מעמדה וחשיבותה המרכזית של ההורות בחיי הפרט
והחברה (דנ"א 2401/95 נחמני נ' נחמני ואח', פ"ד נ(4), 661 בעמ'
681 (להלן: "פרשת נחמני"). הזכות להורות הינה זכות אנושית יסודית לה
זכאי כל אדם (ע"א 451/88 פלונים נ' מדינת ישראל, פ"ד מד(1), 330
,עמ' 337-338), אך גם זכות חשובה זו, ככל זכות אחרת, איננה זכות
מוחלטת, ולעיתים יהיה צורך לאזנה מול זכויות אחרות המתנגשות עימה. אולם
גם בבואו לאזן אינטרסים אלו, בית המשפט ישקול בזהירות התערבות חודרנית
בתחום זה של צנעת הפרט, וכדברי השופטת ה' בן-עתו:
"התעברות, היריון ולידה הם אירועים אינטימיים, שכל כולם בתחום צנעת
הפרט; אין המדינה מתערבת בתחום זה אלא מטעמים כבדי משקל, הנעוצים בצורך
להגן על זכות הפרט או על אינטרס ציבורי רציני."
(ע"א 413/80 פלונית נ' פלוני, פ"ד לה(3), 57 ,עמ' 81-82)
וכדברי השופט מ' חשין:
"בימינו, שהטכנולוגיה עשויה להיות לעזר לאדם גם במקום שהטבע כדרכו אינו
עומד לו, נדרש נימוק מכריע שלא לאפשר לאישה להיעזר באותה טכנולוגיה." (בג"צ
2458/01 משפחה חדשה נ' הוועדה לאישור הסכמים לנשיאת עוברים, משרד
הבריאות, פ"ד נז(1) 419, 447 (להלן: "פרשת משפחה חדשה"))
י' גרין
בספרו הנ"ל מציין, כי שתי פנים לזכות להיות הורה: הפן האחד, העובדתי,
הזכות להימנות על אוכלוסיית ההורים ולהיות במעמד של הורה. הפן השני,
הזכות להחליט אם, מתי, עם מי ובאיזו דרך לממש את הפן הראשוני של הזכות
להיות הורה. הזכות במובנה הראשון מקימה חובה שלילית על המדינה לשמור על
בעל הזכות מפני פגיעה או הפרעה, למעט במקרים בהם יש הצדק חוקי. הזכות
במובנה השני, מקימה חובת עשה על המדינה להגן על בעל הזכות מפני המונעים
ממנו לממש את זכותו להורות. אך גם כאן יצויין כי הזכות להורות היא זכות
יחסית, ולעיתים יהיה צורך לאזנה עם אינטרסים אחרים המתנגשים עימה (שם,
68-69).
במאמר מוסגר ומבלי להכריע בשאלה, דעתי היא כי יש מקום לטענת התובעת, כי
זכותה להיות הורה מוגנת היא בחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, ומכוחה עולה
כי מניעה מאדם להיות הורה ולהוליד ילדים, עולה כדי פגיעה בכבוד האדם.
באם אכן התשובה לכך חיובית, הרי שכהוראת סעיף 8 לחוק היסוד, ניתן
להגביל את הזכות להורות רק בחוק ההולם את ערכיה של מדינת ישראל, שנועד
לתכלית ראויה, ובמידה שאינה עולה על הנדרש (שם, 69-70).
הזכות לפיתוח האישיות
8. זכויותיה של המבקשת להפריה מלאכותית, לתרומת ביצית או לתרומת
זרע, ראויות להגנה במסגרת זכותו של כל אדם לפיתוח חופשי של אישיותו. כל
תחום החיים האינטימיים ובכללם חיי המין של הפרט, מוגנים במסגרת זכות
זו. כפי שפירטנו לעיל, בהעדר נימוקים כבדי משקל, אין החברה רשאית
להתערב בשאלת האינטימיות של ההולדה (מ' שמגר, "סוגיות בנושאי
הפריה ולידה", הפרקליט לט (תש"ן) 21, 31-32). במסגרת זכות זו,
יש לנהוג בשוויון באישה נשואה ובאשה רווקה בכל הנוגע לסוגיית ההפריה
החוץ גופית:
"...כי לעניין טיפולי פוריות והפריה חוץ גופית אין מבדילים בין אישה
פנויה לבין אישה נשואה. אין מניעה כי כל אישה - באשר אישה היא - תזכה
לטיפולי הפריה ותהפוך אם ללא קשר לשאלת היותה נשואה או לא-נשואה וללא
קשר לשאלה אם יש לה בן-זוג או אם אין לה בן-זוג."
(פרשת
משפחה חדשה, שם, 443)
9. זכויות הקטין עליהם יש להגן
א. זכותו של הקטין שלא להיות "שתוקי"
אין חולק כי הדין החל על נישואין לגבי יהודים בישראל הוא המשפט העברי,
או כהגדרתו בסעיף 2 לחוק שיפוט בתי דין רבניים (נישואין וגירושין),
תשי"ג - 1953 - "דין תורה", ועל כן יש לבחון מהו מעמדו, מבחינת המשפט
העברי, של קטין הנולד מתרומת זרע של תורם זר.
לדעת חלק מהפוסקים במשפט העברי, וולד הנולד מהפריה מלאכותית מתרומת זרע
שמקורה לא ידוע (כגון מבנק הזרע) נחשב ל'שתוקי'. לדעת חלק אחר של
הפוסקים אין מעמדו של הוולד כשתוקי, אלא כשר הוא לכל דבר. נפרט מעט
לגבי מעמדו של השתוקי.
המשנה במסכת קידושין (פרק ד, משנה א) מגדירה שתוקי כל מי שמכיר את אימו
ואינו מכיר את אביו, וכדברי השופט מ' חשין בע"א 3077/90
פלונית נ' פלוני, פ"ד מט(2) 578, 585:
"על
שום מה קרוי הוא שתוקי, על שם שאנוס הוא לשתוק כל אימת שנשאל הוא אודות
אביו, שהרי אינו יודע מי הוא."
הסיטואציה הקלאסית עוסקת במי שנולד לאישה שהתעברה מאדם שזהותו אינה
ידועה לה, ועל כן יש חשש שהוא ממזר.
מעמדו של ספק ממזר, גרוע יותר ממעמדו של ממזר וודאי, שכן מי שמוגדר ספק
ממזר אסור לו להינשא הן עם ישראלית כשרה, שמא הוא אכן ממזר, והן עם
ממזרת ודאית, שמא הוא באמת ישראל כשר, והן עם ספק ממזר. התוצאה היא
שספק ממזר יכול להתחתן רק עם גיורת, זאת בשונה ממזר ודאי שיכול להתחתן
גם עם ממזרת ודאית (ראו פרסום המרכז ליישומי משפט עברי, המכללה האקדמית
נתניה ע"ר, הרב יוסף שרעבי, הרב יוסף בארי וד"ר יובל סיני מיום 7.7.05
(להלן: שרעבי-בארי-סיני)).
חשש נוסף במקרה של תורם זר נוגע לאפשרות עתידית של נישואי אח ואחות.
לגבי תורם זר שאינו יהודי, כל הפוסקים גורסים כי, מלכתחילה, אין להשתמש
בזרעו בהיות מעשה זה מכוער (פרשת משפחה חדשה, שם, 473).
לסיכום נקודה זו, לדעת חלק מן הפוסקים מעמדו של הוולד הוא שתוקי, ולדעת
חלק אחר של הפוסקים יש להתיר לו לבוא בקהל ישראל, אף אם הזרע נלקח מבנק
הזרע, אך לא נמצא מי שמתיר מפורשות ליטול תרומת זרע מבנק זרע לאישה
פנויה (ראו שרעבי-בארי-סיני). אם זהות התורם ידועה, וכשרותו אינה נתונה
בספק, הרי שעל-פי רוב הדעות, אין חשש לפגם בכשרות הוולד.
ב. זכותו של הקטין לדעת את זהותו של אביו
מבחינת אינטרס הקטין וטובתו, עולה חשיבות קיומו של האב בעולמו, הן מן
הבחינה הנפשית פסיכולוגית, והן מן הבחינה הפיסית, ועלולים להיגרם לו
נזקים כתוצאה מהיותו "שתוקי", שזהות אביו אינה ידועה.
עקרונית, מוטב שילד יכיר את זהותו האמיתית של אביו. לקטין, ככל אדם
אחר, קיימת הזכות לכבוד המוגנת בחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, ואשר
ממנה ניתן לגזור את זכותו של הקטין כבן אדם לדעת מהו מוצאו, בין היתר,
כדי לשמור על זכויותיו הקנייניות, המשפחתיות והאנושיות (ע"א 5942/92
פלוני נ' אלמוני ואח', פ"ד מח(3), 837 ,עמ' 843-844). היטיב
להגדיר זאת הנשיא מ' שמגר, בציינו:
"...לקטין שמורה גם כן הזכות לכבוד האדם, וכי, בין היתר, רשאי הוא, לשם
שמירת כבודו האישי והאנושי, ולשם הבטחת זכויותיו על פי הדין האישי ועל
פי דיני הקניין, שלא לרצות להיחשב לבן בלי-אב-ידוע אלא לדרוש לדעת מי
אביו..."
(שם, שם)
אמנם, דברי הנשיא שמגר נאמרו לאחר הולדתו של הקטין, אך דעתנו היא שזכות
זאת קיימת לכל קטין, אף טרם בא לעולם, ולא רק בדיעבד לאחר הולדתו.
זאת ועוד, ילד זקוק לקשר עם שני הוריו הטבעיים או לפחות לידיעה מי הוא
אביו ולסיכוי שהוא יקבל מאביו תמיכה נפשית ורגשית. לעיתים, הילד זקוק
לקבלת טיפול רפואי שבלעדי המידע הגנטי של אביו, הוא לא יוכל לקבלו.
המסגרת הנורמטיבית
10. תקנה 1 לתקנות מגדירה מי הוא תורם:
"
'תורם' - גבר שזרעו נועד, בהסכמתו, להפרות ביצית של אישה שאינה אשתו
ושזהותה אינה ידועה לו."
תקנה 5 לתקנות קובעת:
"לא
ישתמש רופא להפריית ביצית שניטלה אלא בזרע שיועד מראש להפריה ושהתקבל,
בהתאם להנחיות המנהל, מתורם או מבעלה של האשה שממנה ניטלה הביצית, או
מבנק זרע שהכיר בן המנהל כאמור בתקנות בריאות העם (בנק זרע),
התשל"ט-1971."
מלשון התקנות עולה, כי אישה רווקה הרוצה לבצע הפריה חוץ גופית, יכולה
לבצע זאת רק מתורם שזהותה אינה ידועה לו.
לאור האמור בתגובת המשיב, אין צורך להכריע בשאלה האם התקנות הללו
תקפות, בהתבסס על ההסמכה שניתנה לשר הבריאות בחקיקה הראשית. אציין רק
כי קיימות דיעות, כי אין לשר הבריאות סמכות להתקין תקנות בעניינים
מהותיים, להבדיל מסדרים מנהליים. לפיכך התקנות, הכוללות איסורים שונים
לגבי טכניקת הפריון, הן חסרות תוקף חוקי (ראה מ' קורינאלדי,
דיני אישים, משפחה וירושה - בין דת למדינה, שער שני, פרק שלישי,
בעמ' 79, 107; גרין עמ' 52-53). חלק מהתקנות אף בוטלו על-ידי בית המשפט
העליון בהסכמת משרד הבריאות, ועלה הצורך להסדיר נושאים אלה בחקיקה
ראשית ולא להסתפק בחקיקת משנה (ראה בג"צ 5087/94 מיכל זברו ואח' נ'
שר הבריאות, תק-על 95(2), 1073; בג"צ 998/96 ד"ר טל ירוס-חקק נ'
מנכ"ל משרד הבריאות, תק-על 1997 (1), 939).
המשיב עצמו מבהיר, כי ניתן לפרש את התקנות בפרשנות מרחיבה, כך שתתאפשר
בקשתה של המבקשת להפרותה בזרע של תורם שזהותה ידועה לו:
"עמדת המשיב היא כי מכוח המעמד החוקתי של האוטונומיה של הפרט, ניתן
לאפשר שימוש בתרומת זרע של תורם שזהותו ידועה, באמצעות פרשנות מרחיבה
של תקנות בריאות העם (הפריה חוץ גופית) התשמ"ז - 1987...ובתקנות בריאות
העם (בנק זרע) תשל"ט-1979. מכאן, כי התקנות אינן מהוות מגבלה על
המבקשת, ועל כן לא מתעוררת כלל במקרה זה שאלת מקור הסמכות של התקנות
הנ"ל, ולא נדרשת הכרעה שיפוטית בשאלה זו."
(סעיף 6 לתגובת המשיב מיום 17.4.05; ראה גם פרוטוקול הדיון מיום
22.3.05 ומיום 21.6.05)
לאור עמדה זו המשיב, אני מוצא לנכון להיעתר לבקשת המבקשת, וזאת מבלי
להכריע בשאלת תקפות התקנות ובסוגיית תקנת הציבור.
סיכום
11. בבואי לתת מענה לשאלה המורכבת הניצבת בפני, יש ליתן את הסעד
הראוי והצודק, העולה בקנה אחד עם תפיסתנו את זכויות היסוד של האדם
בחברתנו, ואת המדיניות המשפטית הראויה בהקשר להתערבות המדינה באמצעות
מערכת המשפט בתחום המורכב והרגיש של ההולדה (ע"א 5587/93 דניאל
נחמני נ' רותי נחמני ואח', פ"ד נ(4) 661 ,עמ' 688-689).
על המשיב, בבואו להתערב ולמנוע מהפרט את אפשרות מימוש זכותו להורות,
להציג שיקולים כבדי משקל מדוע יש להימנע מלהעניק את הסעד המבוקש. המשיב
בעתירה זו מודע לחשיבות ומורכבות הסוגיה במקרה דנן, ולכן אינו מביע
התנגדות חד-משמעית לבקשתה של המבקשת להפרותה מזרעו של גבר ידוע.
יש להניח כי קטין שיגדל כאשר אביו נמצא בעולמו, שיוכל לממש את זכותו
לקבל ממנו תמיכה נפשית ופיסית, יתפתח מן הבחינה הנפשית באופן בריא
יותר, לעומת קטין שאביו נעדר מעולמו, ושזהותו אינה ידועה לו.
אף מנקודת מבטו של המשפט העברי עולה, כאמור, כי מעמדו של ילד שזהות
אביו ידועה טוב יותר, לעומת ילד שזהות אביו אינה ידועה. במקרה האחרון,
לפי חלק מהדעות, מעמדו הוא כשתוקי, ואסור לו להינשא בקהל ישראל.
התוצאה
12. לאור האמור לעיל, נעתר אני לבקשה, ומצהיר כי המבקשת זכאית
לקבל טיפול הפריה חוץ גופית, מתרומת זרע של גבר נשוי שזהותה של המבקשת
ידועה לו, לפי תקנות בריאות העם (הפריה חוץ-גופית), התשמ"ז - 1987.
ודוק, החלטה זו אינה עוסקת בחיוב התורם הפוטנציאלי לבצע תרומת זרע, אלא
באישור בית המשפט לבצע הפריה חוץ גופית במבקשת באמצעות זרעו של איש אשר
זהותה ידועה לו, אך אין אישור זה מייתר את הסכמתו המודעת של האיש
לביצוע ההפריה הנדרשת, ולכל ההשלכות הנובעות מהפריה זו.
בנסיבות העניין המשיב יישא באגרת המשפט, וכן בשכר טרחת עו"ד המבקשת בסך
2,000 ₪ בתוספת מע"מ.
פסק הדין ניתן לפרסום ללא שם המבקשת או כל פרט מזהה אחר.
המזכירות תמציא העתקים לב"כ הצדדים.
ניתנה היום כ"ז בתמוז, תשס"ה (3 באוגוסט 2005) בהעדר הצדדים.
_______________
יוסף שפירא - שופט
|
